中芯国际境内重组方案法律分析

1中芯国际境内重组方案法律分析中芯国际集成电路制造有限公司(以下简称“中芯国际”)是一家在开曼群岛成立的香港上市公司,是世界领先的集成电路晶圆代工企业之一，也是中国内地规模最大、技术最先进的集成电路晶圆代工企业。中芯国际总部位于上海，在上海建有一座300mm晶圆厂和三座200mm晶圆厂。在北京建有两座300mm晶圆厂,在天津建有一座200mm晶圆厂，在深圳有一座200mm晶圆厂在兴建中，在成都拥有一座封装测试厂。中芯国际还在美国、欧洲、日本提供客户服务和设立营销办事处，同时在香港设立了代表处。此外，中芯国际代武汉新芯集成电路制造有限公司经营管理一座300mm晶圆厂。现出于集团化管理和公司融资的需要，中芯国际拟对其境内子公司进行重组，建立中国总部，并实现在境内集团内部的资金统一营运管理。我们对于中芯国际的境内重组方案和资金管理方案，从法律角度分析如下。2中芯国际境内子公司股权结构图SMICSMICSolar(Cayman)(MC-151181)SMICAT(MC-138255)SMICSolar(HongKong)中芯太陽能(香港)(1177680)SMICAT(HK)中芯封裝測試(香港)CaymancompanyHongKongcompanyChinacompany100%UnitedTestandAssemblyCenterLtd.33.7%66.3%SMICSZ(Cayman)(MC-203473)SMICSZ(HongKong)中芯深圳(香港)(1207964)SMICSZ中芯深圳SMICSolar上海中芯能源SMICSH中芯上海SMICBJ中芯北京SMICTJ中芯天津100%100%100%100%Siltech(Cayman)Siltech(HK)芯電（香港）SiltechSH上海芯电SMIC(CD)中芯成都May6,2020100%100%100%100%3一、概述（一）背景集成电路行业是一个资金、技术密集型行业，需要大量的资本投入。中芯国际自2004年上市后至今一直亏损，2009年底公司管理层发生了重大变化。中芯国际新的管理层希望通过对境内子公司的优化重组，加强集团公司治理，提高融资能力，尽快实现扭亏为盈。中芯国际目前的前四大股东分别为：大唐电信（持股比例19.06%）、上海实业（持股比例8.23%）、台积电（持股比例6.56%）和北大微电子（持股比例2.44%）。上述股东均未参与中芯国际的经营管理，中芯国际目前的管理层和主要管理人员以台湾人居多，因此中芯国际在香港资本市场并未被视作一家中资红筹股公司，而是一家在中国大陆投资设厂的国际性公司。由于以美国为首的西方国家在集成电路行业对我国进行技术封锁，所以，中芯国际的上述微妙身份是其能够成功发展的关键。因此，我们在设计重组方案时，将始终把握不破坏其该等微妙身份的原则。（二）目的1、整体融资能力、对外担保、信用级别的提高。2、实现在中国境内各子公司之间的外汇资金调拨和统一管理。3、建立中国区总部，由中国总部对全体境内子公司进行统一管理，实现资源优化配置，改善公司治理结构，贯彻实施公司的战略发展规划。44、充分利用境内的各类融资工具和中国政府对集成电路行业的大力支持，解决公司的资金需求。5、探讨在中国A股市场上市的可能性。（三）方案1、选择一家境内子公司作为主办企业并委托国开行，在委托贷款框架下开展外币资金池业务，由其牵头对所有参与的其他境内子公司的外汇资金进行集中运营管理。2、设立一家外商投资性公司作为中国区总部，并逐步收购全部境内子公司。3、是否可以确定一家可以在中国A股上市的上市主体。重组后的公司股权结构如下图：境外境内中芯国际（开曼）中芯国际（香港）中芯国际中国区总部（外商投资性公司）财务公司中芯天津中芯上海中芯北京5（四）中芯国际境内债权融资目前面临的瓶颈1、不能在境内子公司之间实现外汇资金的统一调拨、使用、管理。2、在境内没有控股主体，各境内子公司的资源不能有效整合。3、在境内缺乏一个集团整体融资平台。4、人民币升值预期导致境内人民币债权融资的潜在外汇损失风险。二、境内重组方案（一）中国区总部的设立关于中国区总部的设立，有两种方案：设立一家外商投资性公司，然后以该外商投资性公司收购全部境内子公司的股权；或者选择一家现有的境内子公司，以其为主体收购其它境内子公司的股权。我们建议采用第一个方案，第二方案缺点较多，不便采纳。1、设立外商投资性公司(1)外商投资性公司的定义和特点外商投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司，享受外国投资者的地位和待遇并接受相应的限制，公司形式为有限责任公司。我国的传统外商投资法律主要是鼓励外国投资者来华投资生产型企业，引入国外的先进技术和投入外汇资金，对于外商投资企业在6境内的投资活动是严格限制的。外商投资企业在境内进行股权投资时，不能使用外汇资本金结汇进行，而只能使用其在境内经营所得人民币利润及转让所持境内企业股份或权益的转让所得。但是，鉴于许多大型跨国公司、国际公司在华投资设立了较多的外商投资企业，出于其对中国境内的全部子公司统一管理、运营、控股的需求，其需要在中国境内设立一家控股公司，以便对境内的子公司进行投资管理。外商投资性公司就是专门为了满足这一需求而设计的法律形式。基本上，大型跨国公司在中国设立的控股公司或中国区总部，采用的都是外商投资性公司这一形式。可以说，外商投资性公司是专门为了外国企业在境内设立控股集团而量身打造的。因此，我们建议中芯国际在境内设立的总部也采用外商投资性公司这一形式。(2)申请设立投资性公司应符合下列条件：(i)外国投资者应当：(a)资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元;或者,(b)该投资者在中国境内已设立了十个以上外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元。(ii)投资性公司的注册资本不低于三千万美元，且自营业执照签发之日起两年内出资应不低于三千万美元，注册资本中剩余部分出资应在营业执照签发之日起五年内缴清。7(iii)设立注册资本1亿美元及以上投资性公司由商务部负责审批，1亿美元以下由省级商务部门负责审批。(3)外商投资性公司设立后，可以实现的功能如下：基本功能：外商投资性公司经商务部批准设立后，可以依其在中国从事经营活动的实际需要，经营下列业务：（i）在国家允许外商投资的领域依法进行投资；（ii）受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），向其所投资企业提供下列服务：(a)协助或代理其所投资的企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务；(b)在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇；(c)为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务；(d)协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。（iii）在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技8术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务；（iv）为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务；（v）承接其母公司和关联公司的服务外包业务。经中国银行业监督管理委员会批准，投资性公司可向其所投资设立的企业提供财务支持。但是，投资性公司不得直接从事生产活动。经营型功能:外商投资性公司设立后，依法经营，无违法纪录，注册资本按照章程的规定按期缴付，投资者实际缴付的注册资本额不低于三千万美元且已用于法定用途的，经批准，还可以经营下列业务：(i)在国内外市场以经销的方式销售其所投资企业生产的产品；(ii)为其所投资企业提供运输、仓储等综合服务；(iii)以代理、经销或设立出口采购机构（包括内部机构）的方式出口境内商品，并可按有关规定办理出口退税；(iv)购买所投资企业生产的产品进行系统集成后在国内外销售，如所投资企业生产的产品不能完全满足系统集成需要，允许其在国内外采购系统集成配套产品，但所购买的系统集成配套产品的价值不应超过系统集成所需全部产品价值的9百分之五十；(v)为其所投资企业的产品的国内经销商、代理商以及与投资性公司、其母公司或其关联公司签有技术转让协议的国内公司、企业提供相关的技术培训；(vi)在其所投资企业投产前或其所投资企业新产品投产前，为进行产品市场开发，允许投资性公司从其母公司进口与其所投资企业生产产品相关的母公司产品在国内试销；(vii)为其所投资企业提供机器和办公设备的经营性租赁服务，或依法设立经营性租赁公司；(viii)为其进口的产品提供售后服务；(ix)参与有对外承包工程经营权的中国企业的境外工程承包；(x)在国内销售（不含零售）投资性公司进口的母公司产品。跨国公司地区总部的特别功能：外商投资性公司符合下列条件的，可以向商务部申请被认定为跨国公司地区总部：(i)已缴付注册资本不低于一亿美元，或者；已缴付注册资本不低于五千万美元，申请前一年其所投资企业资产总额不低于三十亿人民币，且利润总额不低于一亿元人民币（按合并报表相关规定计）；(ii)投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元作为向其投资新设立的外商投资企业的出资，或作为向其母公司或关联公司已投资设10立外商投资企业（已依法办理完毕股权转让手续）未缴付完毕的出资额的出资，或增资部分的出资，或用于设立研发中心等机构的投资，或用于购买中国境内公司股东的股权（不包括投资性公司母公司或其关联公司已缴付完毕的出资额形成的股权）；(iii)根据有关规定，已设立研发机构。被认定为地区总部的投资性公司，可依其在中国从事经营活动的实际需要，经营下列业务：(a)进口并在国内销售（不含零售）跨国公司及其控股的关联公司的产品；(b)进口为所投资企业、跨国公司的产品提供维修服务所需的原辅材料及零、配件；(c)承接境内外企业的服务外包业务；(d)根据有关规定，从事物流配送服务；(e)经中国银行业监督管理委员会批准，设立财务公司，向投资性公司及其所投资企业提供相关财务服务；(f)经商务部批准，从事境外工程承包业务和境外投资，设立融资租赁公司并提供相关服务；(g)委托境内其他企业生产/加工其产品或其母公司产品并在国内外销售；(h)行使财务中心或者资金管理中心职能且被认定为地区总部11的投资性公司，经外汇管理机关批准，可以对境内关联公司的外汇资金进行集中管理，也可以在境内银行开立离岸帐户集中管理境外关联公司外汇资金和境内关联公司经外汇管理机关批准用于境外放款的外汇资金；(i)经批准的其他业务。(4)设立后的外商投资性公司收购中芯国际境内子公司外商投资性公司设立后，为完成境内重组，还需要将中芯国际原先在境内的全部子公司装入外商投资性公司，即，由外商投资性公司收购境内子公司的全部股权。收购可以采取现金收购和换股收购两种方式，考虑到境内子公司的注册资本较大，如采用现金收购需要动用巨额资金，并且会产生较大的税费，因此，我们建议采用换股收购的方式。现将两种收购方式说明如下：(i)现金收购。中芯国际对外商投资性公司以外汇现金增资，然后外商投资性公司以该等资金收购境内子公司的全部股权。可以采用对各境内子公司依次滚动收购的方式，来减少实际需要动用的现金。现金收购需要中芯国际动用巨额资金，而且多次的跨境支付交易会产生大量税费，因此，我们不建议采用该种收购方式。(ii)换股收购。(A)由于中芯国际境内子公司的注册资本都较大，因此中芯国际12可能缺乏足够的外汇现金用于收购。根据国家工商总局2009年3月1日起施行的《股权出资登记管理办法》，中芯国际可以以境内子公司的全部股权对外商投资性公司增资，从而完成对该等子公司的股权收购（“换股收购”）。但是，由于中芯国际每一个境内子公司的股权都分别由一个境外居间公司持有，因此，如果采取换股收购的方式，将会导致换股后外商投资性公司的股权被若干个并列的境外居间公司持有，这不符合商务部门审批的一般惯