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1论让与担保制度的优势与风险陈磊张丽[摘要]让与担保是大陆法系的德日等国家经由判例、学说逐渐发展起来的一种非典型的担保制度。我国在立法上采用何种立法模式，有不同的观点，但是可以明确的一点是，让与担保有其独特的优势，本文分析了让与担保制度的优势极其自身存在的问题、潜在的风险，意在说明让与担保制度存在的意义。[关键词]让与担保优势缺陷风险及防范一、让与担保的涵义及其基本特征（一）让与担保的涵义在学界让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保是指当事人通过转让作为担保的财产来达到信用授受目的的担保制度。它包括两种类型：一为让与式担保，二为买卖式担保1。学界一般认为我们通常所说的让与担保是指狭义上的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。其成立通常应具备三个要件：第一，当事人之间存在债权债务关系是前提；第二，标的物的财产权的移转是条件；1谢在全．民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，19992第三，标的物的财产权发生移转是为实现担保之目的。本文即以狭义的让与担保作为研讨的对象。（二）让与担保的基本特征让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：第一，与普通的担保方式相比，让与担保最大的不同就在于它是以让渡标的物的所有权(或转移其他整体权利)的方式而进行的担保。所以，有的学者描述它为一种“手段明显超过目的的信托行为”——转移所有权只是形式上的表现手段，而其实质的目的却是担保债务的履行。第二，担保债务和担保标的物的广泛性。一般的担保权仅担保已有的债务，而让与担保则可以对尚未发生的债务提供担保，且担保标的物只需要具有可让与性即可，这就是说具有可让与性的各种权利，如物权、债权，股票、无体财产权等，均可以成为让与担保之客体。这也从一方面弥补了典型担保的缺憾，扩大了企业融资的途径。第三，让与担保的设定通常涉及两个法律关系，一为对标的物所有权的转移关系，二为原所有人对标的物的利用所发生的占有改定关系。在许多情况下，特别是在为将来的债务设定担保时，让与担保的设定人在设定担保后仍需要对标的物进行使用，这就使得形式上的所有人和实质上的所有人出现不一致，此时的关系就是占有改定的法律关系。让与担保中这种双重法律关系的存在扩充了动产的担保及用益功能2。2郑洁．试论让与担保制度设立之必要性[J]．法制与社会，2010，(8)3二、让与担保制度立法现状早在物权法制定过程中，学界就对让与担保制度是否应纳入物权法的调整范围展开了激烈的争论。以梁慧星为代表的学者持“肯定说”，即主张在我国物权法中规定让与担保，理由在于一个方面是必要性，具有现实的需要；另一个方面就是可行性，有法理依据和技术支撑。而以王利明为代表的学者持“否定说”，即反对将让与担保纳入我国的物权法体系，理由在于让与担保本身的技术特色及现实需要。其结果是物权法中并没有规定让与担保制度，而让与担保却靠着交易习惯普遍存在，受到合同法和民法原则的调整。笔者认为，中国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，更不能以物权法这种基本民事法律来加以建立。因为让与担保是一种非典型担保方式，其基本原理和规则内容与民法传统理论不相符合，将其列入典型担保物权，可能会破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如王泽鉴先生对动产担保交易法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。”3该看法很好的说明了让与担保制度的立法问题。笔者以为，让与担保制度作为习惯法，在现实交易中普遍存在并不断发展变化，有其生命力不容忽视，立法技术高度发达的德、日等国之所以未将让与担保制度成文化，而仅以3王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44页4判例形式承认其效力，自然是有它的道理。建议由最高法院以司法解释形式确立该项制度。三、让与担保制度的优势（一）普遍认可的观点目前，德国、瑞士、日本和我国台湾地区等大陆法系国家的判例和学说，均承认让与担保制度的存在和有效性。在具体适用范围上，德国和瑞士以动产为担保标的；而在日本和我国台湾地区，动产和不动产均可设定让与担保。让与担保制度起源甚早，中间退出担保历史舞台，而今又复苏并盛行，是因为其具有独特的功能和意义，能够弥补典型担保的缺陷和不足。概括起来，主要表现在以下几个方面4：1、能弥补动产质押的不足。动产质押以移转物的占有为要件，不得占有改定，故不能完全满足动产担保制度在近代商业活动中的需求；而让与担保仅以所有权形式上的让与为条件，标的物设定之后，设定人仍可占有担保物，保留其对担保物的使用收益权，故可弥补动产质押的上述缺陷，既能发挥担保债权、融通资金之功效，又能发挥物的使用效益，从而能适应现代商业活动的需要。2、担保标的范围十分广泛。与典型担保相比较而言，让与担保的标的十分广泛，它既可以是动产，也可以是不动产；既可以是现实之财产，也可以是社会新形成或尚在形成中的财产权，如计算机软件和正在建筑中的建筑物。此外，基于一物一权与物权特定原则，典型担保中的物仅能就一个个独立的物分别设定担保物权；而让与担保可4谢在全，《民事物权论》（下册），中国政治大学出版社1999年版，第533页。5以就集合物设定担保，如商人就其流动中的多个商品，企业就其工厂的机器、厂房、原材料和其他设备等，可以让与担保方式设立集合物担保，从而能解决企业、商人融通流动资金之需，促进市场经济繁荣和发展。3、实行方法简便灵活，并能维护担保物的价值。典型担保的实行均有一定程序，耗时耗费，且在拍卖过程中，基于各种原因，可能造成担保物拍卖价值过低的现象，从而有损设定人的利益。而让与担保权的实行，既可估价流质，也可变价出卖，操作起来简易便捷；其变价和估价均须通知设定人，若价值过低，设定人可持异议权，故担保物的价值一般得十足估定，由此可避免和弥补典型担保的上述缺憾。（二）关于让与担保优势的争论我国主张让与担保立法的学者们认为：让与担保具有其他担保方式所不具有的优越性：第一，它能扩大融资的范围；第二，它能够阻却或削减交易第三人出现的可能性，即让与担保可以削减因标的物的第三取得人或后位担保权人的出现而阻碍担保权实现的可能性；第三，它能降低执行成本，节约交易成本5。也有对此表示质疑的，认为：第一，我国刚刚生效的《物权法》规定的担保制度其适用范围已有一定的覆盖度，足以满足我国目前实务界的需要，至于新的不断产生的特殊权利可以通过司法扩大解释加以适用更能及时、有效调整新的担保法律关系。第二，由于让与担保5蔡永民．比较担保法[M]．北京：北京大学出版社，20046的公式制度尚不完善，让与担保并不能阻止善意第三人取得当事人转让的让与担保的标的物而绝对保障担保权的实现。第三，说让与担保制度能够降低执行成本显然忽视了我国的实际情况。现实情况往往是一旦出现担保民事纠纷，由于各种因素的干扰当事人很难达成协商实现让与担保的“简单、高效、低成本”目的而需要通过司法程序来解决，其降低执行成本、节约交易费用的命题是不成立的6。笔者认为，让与担保制度的优势是显而易见的。首先，让与担保的标的范围广泛，只要是标的物具有可让与性，就可以设定让与担保。其次，让与担保中债权人不必劳心劳神去保管标的物，又不需要承担标的物毁损灭失的风险，而设定人又可以继续占有、使用、收益该标的物，最大限度的发挥了物的使用效益，有益于经济发展。最后，让与担保制度操作灵活快捷，变价估价过程中赋予设定人异议权，不同于流质，其担保物的价值一般能得到十足的估定，故让与担保符合效益要求，节约交易成本。（三）让与担保制度存在的必然性正是由于让与担保制度的上述优势，对于债权人来说可以有效保障其债权的行使，减少执行成本，增强其对借款或是投资的信心；对于债务人来说，可以方便其融资，并受到担保物所有权回购条件的约束，有利于敦促其按照诚实信用的原则及时归还借款，鼓励其勤勉经营。这些优势进一步肯定了让与担保制度存在的必然性。笔者认为，我国正处于市场经济高速发展阶段，投融资市场鼓励6李祖军．刍论让与担保立法的不可取性——从法哲学和法律技术的视角[J]．长沙大学学报，2009（6）7交易，让与担保制度活跃了投融资市场，节约了实现担保权的时间成本和司法成本，建立让与担保制度有利于市场经济繁荣和发展。四、让与担保制度存在的问题（一）让与担保法律构成理论不足。让与担保系以“让与”的方式提供“担保”，属于所有权担保，存在着形式(所有权移转)与实质(担保权设定)之间的矛盾。就这一矛盾所设计出的不同解决方案便构成了不同的让与担保法律构成理论7。目前学界主要有“所有权构成论”、“担保权构成论”及“折中论”8，这三种构成理论都有它的合理之处，但都不足以支撑让与担保法律构成的制度基础。（二）让与担保的有效公示问题尚待解决。公示对于维持让与担保的效力和担保效果具有十分重要的意义。当学者在讨论让与担保制度的合理性时，注意到了让与担保制度在动产公式方法上存在的不足：对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定让与担保时如何进行公示，颇费斟酌；采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。（三）让与担保权实行方面存在一些争议。要有效实现让与担保权至少有以下几个方面的商榷：其一，实行方式无约定或约定不明时应以何种方式为原则；其二，债务清偿与标的物返还、标的物交付与余额返还是否为“同时履行关系”；其三，设定人的返还请求权的行使时间是否应予限制。7张翔．物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发[J]．法商研究，2006，(2)8陈荣文．让与担保的法律构成问题研究[J]．亚太经济，2003，（6）8五、让与担保制度的潜在风险及防范（一）让与担保制度的潜在风险因其属民法上所未规定的一种非典型担保，让与担保亦存在消的一面，即让与担保存在一些潜在风险。就债权人而言，标的物由担保人占有，若担保人有失诚信，擅自处分标的物，债权人即有丧失其债权担保的危险。就设定人而言，其与债权人之间虽有信托条款，但若债权人有失诚信，擅自处分标的物，设定人将丧失对担保物的权利。就债务人而言，因担保物权利在债权人手中，其极易迫使债务人就债务之本利的偿还方式订立苛刻条款，从而有损于债务人的利益。就第三人而言，由于让与担保缺乏外在公示方式，在担保双方当事人的一方擅自处分担保物时，将涉及第三人取得担保物的财产利益是否受法律保护问题。就债务人的其他债权人而言，很可能因为债务人与债权人私下设立让与担保，在毫不知情的情况下债权受到损害。笔者认为，上述风险是由于让与担保是形式上的“让与”和目的上的“担保”造成的。债权人虽然有标的物的所有权，但其并不占有标的物，且让与担保一般会涉及标的物的回购，这种标的物所有权和占有、收益权的不一致造成了实务中各种擅自处分标的物的行为带来的风险，影响了交易的稳定性。（二）风险防范笔者认为，首先，应该重视让与担保合同的审查。合同中应明确规定各方权利的限制，形成相互制约的关系。如严格规定违约责任，防止债权人、担保人擅自处理标的物；合理规定标的物所有权的回购9条件，设定严格的违约责任防止债权人阻挠标的物的回购；合理规定债权人对担保人占有标的物情况的知情权和监督权，以及债权人对债务人依约履行还款义务的监督，等等。其次，应该重视让与担保的公示制度的建立。正如王利明教授所说：“公示方法一旦不存在，则物权制度也就不存在，即使当事人之间存在协议，该协议也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。”9设计适当的公示方法来消除让与担保制度带给债务人和第三人的风险是必要的。由于让与担保的客体较为广泛，不宜建立统一的公示方式，笔者建议区分不同客体设计不同的公示方式，例如：不动产以登记为公示方式、权利以交付或登记为公示等。最后，司法实践应积极探索让与担保纠纷的处理方式。笔