工程联合体的风险及防范

工程联合体的风险及防范在以劳务密集型为主导的中国建筑市场，当前的业内竞争似乎已经到了白热化的地步，单一的价格竞争几乎已经到了瓶颈，差异竞争、优势竞争渐渐成为了一种暗流和新潮。受国外工程联合体承包模式成功案例的启发和耸动，国内行业中也开始更多的采用了这一模式。两个以上不同法人单位组成联合体之后，能够实现营销优势、技术优势、管理优势、专业优势中的某一个方面或者多个方面的提升，可以直观地看到竞争实力增强的效果。然而，联合体顾名思义，它本身是一个合伙型组织，而法律意义上的合伙型组织各成员之间需要共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。也就是说，从其成立的那一天起，各成员单位之间便产生了相互可能被“连坐”的风险。以联合体承包工程的风险何在如果用一个比喻来诠释联合体的风险，那就好比是二个人的两条腿被捆绑在一起参加比赛，如果其中一个人的动作慢或二个人之间动作不协调，就可能会输掉比赛，如果一个人摔倒了，另一个人也会被带倒。所以，在以联合体模式承包工程时，其常见风险的影响后果大致可归于两类：其一是由于一方或多方原因而使得工程承包合同不能有效履行，导致既得利益无法完全实现的风险;其二是相对方产生债务而被要求连带承担的风险。据此，我们可以推导出以联合体模式承包工程的一些常见风险的表现形式。投标报价的风险。应该说，投标报价属于工程承包最前端、最容易产生风险的一个关口，一旦由于技术水平限制或工作失误而导致投标发生错、漏，补救起来是相当困难的。而联合体由于是二个以上单位共同报价，除了任意一方可能在报价中产生的错、漏以外，还可能由于分工盲区上的忽略而产生报价上的遗漏。签订工程承包合同的风险。首先，与投标报价相同，联合体各成员对工程承包合同中设置权利、义务的关注点是不同的，而不同的关注点之间无法避免因沟通不到位而出现的真空地带。比如，以外币为支付单位时的汇率变化的约定;还比如发包人要求工程整体创优，但这需要联合体成员共同具备某几项条件或共同实施某几项行为。其次，由于对相对方履约能力的误判而认同了发包人提出的某项合同条件。比如，合同工期只约定了一个总的工期，而联合体一方由于错误地认为对方可以在某一个节点工期内完成自己的工作，从而确认总的工期没有问题。再次，由于联合体成员中的一方与发包人之间的关系过于亲密或者获得了发包人的更多信任，导致联合体其它方的权益无法在合同中得以完整地保护或得到不公正的待遇。工程履约的风险。一是管理与组织的风险。我们知道，联合体并不是法律意义上的具备完全民事权利能力和行为能力的组织，联合体项目部中各成员单位派出的代表完全受制于派出单位;联合体缺少统一而完整的规章制度，更缺乏统一的组织文化，原本优势互补的初衷很可能会因为制度不同、文化差异以及各自企业利益、个人利益谋算的动机而被吞噬殆尽。二是履约控制上的风险。作为联合体，任一成员单位的任一合同义务未能按照工程承包合同约定履行，都意味着联合体对发包人的违约。而由于联合体各成员单位在行为能力上的差异和各自履约的相对独立性，以及联合体项目部在计划、组织、领导、激励等方面的的先天不足，极易造成履约失控，其中尤以工期、质量履约为最。对外债务的风险。联合体一般情况下都会设立自己的组织机构、刻制印章和开设帐户。联合体所设立组织机构的常见形式的为联合体项目部，通过由各成员单位共同派员组成。联合体项目部对外代表着联合体全体成员共同的意思表示，其行为后果由联合体全体成员承担。这就意味着一切以联合体项目部名义所发生的债务都将会由联合体各成员连带承担偿付义务。签订联合体协议的风险。签订联合体协议是联合体成立的标志，它是联合体运行管理的章程和制度。签订联合体协议是联合体各成员在确定工程意向后所做的第一件事，因此，在签订联合体协议时，上述风险并不会发生。但正因为如此，联合体协议预见性就显得非常地重要，即要在签订联合体协议时，能够充分预见上述各种可能发生的风险，从而在通过协议确定管理模式时以及通过协议细化成员单位各自权利、义务时，加以有效规避或者明确责任。而如果没有很好地做到这一点，其本身就是一项最大的风险。如何防范联合体模式下的风险俗话说的好，机遇与风险是共同存在的。事情不能不做，但风险也不可不防。在前面列举风险的表现形式时，我们首先提到了风险可能导致的影响后果有两类，一是既得利益无法完全实现;二是连带承担其它成员方的债务。因此，防范风险的措施也应当可以归于两个类别：其一是确保工程承包合同的履约;其二是避免连带承担债务责任的情形发生。或许有人会说，防范风险的办法很简单，最好就是和其它成员间将各自的责任界线划清，尽量地事不关己。但笔者并不这么认为，防范工程联合体的风险，并不能够简单地通过回避或划界来实现，毕竟是要共同完成某项工作，相互的推责只会带来消极的行为后果和低下的工作效率，对发包人履约的义务很难顺利完成。相反，对待因联合体而产生的风险应重在于相互管理与相互扶助。建立联合体成员间的相互复审制度。即一方有权利和义务对另一方制作的提交与发包人的资料进行复查。在复查中发现问题时，另一方有义务按照因此而获利或减少损失的一定比例给予报酬;反之，在复查时对存在的问题未能识别的，应当按照一定比例分担另一方的损失。比如，联合体成员一方对另一方制作投标报价的复查、任何一方对工程承包合同的全面审查等等。最大化地保留联合体各成员的自治空间和“包干到户”的分配模式。两个以上企业法人投资组建成一个新的法人企业之后，一般都会派出较高级别的管理者入主新公司要职，而且在公司法的基础之上，还会有自己的公司章程，并建立完善的管理制度、组织架构、考核机制和薪酬体系，股东利益更是通过最终的股权收益分红来实现的。但最后因为股东之间文化上的差异和投资目标、风险偏好上的不同等原因而剑拔弩张、分道扬镳的案例数不胜数。而为工程建设临时成立的联合体项目部，无论是联合体成员派出人员的级别，还是考核与管理制度的建立方面都远远比不上法人企业，追求项目收益最大化的动机也更加直观。企盼完全合二为一地完成项目实施是不具有现实性的，应当在发挥联合体既定优势的前提下，最大化地保持联合体各成员的自治，是划解联合体组织与管理风险、履约风险和对外债务风险的关键。就实际操作层面上讲，除设立联合体项目部之外，各成员单位都应当各自设立自己的项目部，联合体项目部则只负责对业主沟通的事宜、内部协调和疑难技术方案的制定，而不对外从事任何的经营活动;各成员单位所设项目部在所在单位分工范围内独立完成工作，并以自己的名义对外从事经营活动。建立工程履约的互助机制。在联合体协议中，在工程承包合同项下的履约义务应当具体明确地分解到各成员单位，并约定当其中一方履约延期达到某种程度或发生某类级别的工程质量事故时，其它成员单位可以要求缩小其分工范围，并代为履行，代为履行的部分按原价格或在原价格基础上上浮一定比例从其应得收益中扣除。当然，即便无法达成上述协议基础，当一方发生履约不能时，其它成员单位也应当给予主动积极的协助。谨慎选择联合体其它成员。联合体风险的发生大部分是因为某一方联合体成员单位的信誉差和实力弱而引起。选择好了成员单位，多数的风险也就迎刃而解了。那么，究竟是应当选择怎样的成员单位呢?曾经有过合作的企业。由于过去的合作，相互比较了解，从而具备了彼此信任和沟通的基础;大型的国有企业。这类企业的信誉和履约能力一般都比较高;其它非国有上市企业或明星企业。这类企业仿信誉为生命，一般都会信守合同;经过充分的调查了解，认为信誉和履约能力都能够满足要求的其它企业。争做联合体牵头人或主办方(以下统称为主办方)，有效控制联合体印章与帐户。为了实现与发包人的有效对接，联合体一般都会选择其中一个成员单位作为联合体的主办方。主办方可以代表联合体与发包人对话，可以牵头组建联合体项目部并委派自己的员工担任项目经理，可以以自己的名义设立联合体帐户并代收合同价款，有权对联合体项目印章实施管理，有权统酬安排施工进度，督促、检查其它联合体成员履行义务。可见，作为联合体的主办方，最为现实的特权是资金的第一控制权，可以在其它成员单位违反工程承包合同或联合体协议时第一时间暂扣违约单位的合同价款。其次，印章的监控使用，也避免了其它联合体成员以联合体项目部的名义产生债务。此外，联合体各成员单位派驻联合体项目部任职的人员应当避免同时在该成员单位自设的项目部任职，从而避免由于身份的重叠而形成该职员对联合体项目部的表见代理;建立联合体各成员单位采购合同备案制度和付款前的债务履行审查制度;等。联合体项目部在每次拨付各成员单位应得款项时，应当要求各成员单位将所签订的全部采购合同送交联合体项目部备案，以查实其是否有以联合体项目部名义发生债务的情形;同时还应当落实其是否就已发生民工工资、材料商价款履行了支付义务，从而避免独立债务最终转移由联合体承担。