网络有偿删帖行为刑法定性的困境与出路

民i与泫喇三个阶段，[4]他断言未来的时代必然是自媒体的时代。在新媒体的驱动下，自媒体不再单单是一个传递信息的媒介平台，更是企*营销的一种工具及理念传播的一大强有力的利器。新媒体平台下技术的进歩、理念的变革等重要因素使自媒体的发展日新月异，重建着当前传媒的生物圈5值得我们继续深入探讨和研究。通过对自媒体的运营策略分析，不难看出一个优秀的自媒体必须花费时间以及精力去维护。单单依靠“互动”是远远不够的。函此，要在微信、微博、直播平台等这些宏大的载体上做好自媒体，就要求我们在运营好自媒体的同时，加强自媒体市场的监管，确保自媒体时代有源源不断的生机与活力，让更多更新的自媒体不断地涌现并呈现良好发展趋势，成为这个时代不可或缺的媒介产物。目前，我国自媒体仍处于起步阶段，在信息海量、观点交融的环境里，人们依旧I以和谐秩序和非凡意义为出发点和落脚点，如何使信息以自由、有序、健康的方式进行有效传播是我们亟需解决的根本闽题。要实现自媒体与传统媒体“嫁接”进行繁街滋生，就要做到相互参考、汲取经验、彼此融合。媒介环境日新月异，自媒体也会进一步更新和变化。因此，自媒体的运营策略应受到广大传媒界及学界的持续关注和深入研究，只有这_5才能使其作用得到充分发挥并成为新媒体时代的一支生力军。m参考文献：[1]闫石“自媒体”的未来发展趋势研究[j].科技与创新，2015,(13).[2]吴潮.新媒体与自媒体的定义梳理及二者关系辨析[J].浙江传媒学院学报，2014,（5).[3]张佰明.嵌套性：网络微博发展的根本逻辑[J].国际新闻界，2010,（6).[4]孟姣燕.自媒体环境下的流言传播[J].青年记者，2009,(24).【责任编辑：张晓妍】网络有偿删帖行为刑法定性的困境与出路窦路(西南政法大学，重庆4〇112〇)摘要：网络有偿删帖是一种涉嫌犯罪的新现象。《关于办理利用信息网絡实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将情节严重的网络有偿删帖行为认定为非法经营罪。由于刑法第225条对网络有偿删帖行为非法经营罪认定的“违反国家规定”援引依据的合法性的缺失，加之司法适用对网络有偿删帖行为犯罪主体要件、主观构成要件不加区分，导致司法实践在刑法定性上乱象丛生。同法实践中也难以解决非法经营罪、破坏计算机信息系统罪及其他罪名间的竞合问题。为此，应取消《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条部分条款，根据犯罪主体要件、主观要件的不同，重新认定网络有偿删帖行为《关键词：网络有偿删帖；刑法定性；非法经营罪；破坏计算机信息系统罪中图分类号：D924.399.4文献标志码：A文章编号：1002-7408(2017)03-0100-05引言随着_家战略计划“S,联网+”的提出网络信息技术进入高速发展阶段，新型网络犯罪随之而生并遍布社会各处。自2013年最高人民法_及最高人民裣察院出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高司法解释”）第7条第1款规定，以营利为目的的网络有偿删帖行为”为非法经营罪，但在近三年的司法适用中，司法实践对网络有偿删帖行为定性的争议不断发生。因此，网络有偿删帖行为刑法定性问题值得进一步研究。网络有偿删帖行为的概念在我国尚未统一，各有说辞。根据两高司法解释第7条的规定，网络有偿删帖行为可以概括为以营利为目的，通过提供有偿删帖服务令删帖委托:人委托删除的信息消失或者发布明知虚假的信息使删帖委托人委托删除的信息被覆盖的行为。在笔者看来，合法删帖与圈络有偿删帖的不同之处在于，前者是指合法拥有圃络信息删除权的主体删除信息的行为，后者指利用國络技术非法提供网络信息有偿删除服务的行为。“两高司法解释”仅将信息删除及虚假信息覆盖两类行为方式纳入刑法规制的范畴内，但是网络有偿删帖的行为方式还包括搜索引擎优化，黑客攻击@等。所以，网络有偿删帖应指有偿删帖行为人以营利为目的，利用计算机网络技术，损害计算机信息系统安全，令删帖委托人委托删除信息消失的行为。笔者认为此处的“帖子”应作广义理解，即一切能够在网络上以文字的方式反映信息的载体均应被理解为有偿删帖行为侵犯的对象，如淘宝系统的买家评论、天涯论坛的用户帖子、贴吧中的新闻转载等。@一、网络有偿删帖行为刑法定性的现状1.网络有偿删帖行为刑法定性的罪名分布情况。现有刑法罪名与网络有偿作者简介：窦璐（1989-)，女，河南安阳人，西南政法大学法学院博士研究生，研究方向：刑法基础理论与实践。1002017.3民i与泫喇删I占行为相关的大致有以下几条：第163条非国家工作人员受贿罪、第274条敲诈勒索罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条准备网络违法犯罪活动罪和帮助网络犯罪活动罪、第385条受贿罪、第387条单位受贿罪及两高司法解释第7条非法经营罪等。网络有偿删帖行为在主观方面上必须以营利为目的，无论罪名认定为何，提供删帖服务的利益驱使、有利可图的特性是犯罪人主观上必备的因素；在客观方面上有偿删帖不以黑客技术为必要实施手段，犯罪主体也可_用其他方式实施犯罪，如合法删帖生体利用职务之便的有偿删帖或联络他人删帖方式；在对客体的侵害上，需为对社会市场经济管理秩序造成一定的影响，侵犯公民人身权利、民主权利，或妨害社会管理秩序等；主体要件因身份地位的不同，可分为自然人、法人和非法人组织。由于网络有偿删帖行为犯罪构成不同，其罪名认定也不相同3故笔者以其主体要件为特征，将网络有偿删帖行为的罪名认定情况归纳为下图：在网络有偿删帖行为罪名认定分布图中，A舍分为仅以自然人为犯罪构成主体要件的罪名，包括刑_第163条非国家工作人员受贿罪、第274条敲诈勒索罪=、第385条受贿罪;B部分为仅以单位为犯罪构成主体要件的罪名，包括_法第387条单位受贿罪；C部分为自然人和单位均可作为犯罪构成主体要件的罪名，包括刑法第225条非法经营罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条准备网络违法犯罪活动罪和帮助网络犯罪活动罪。C部分是自然人和法人、非法人祖织罪名认定交叉重合的部分，该类罪名既可认定自然人犯罪又可认定单位犯罪。2.网络有偿删帖行为司法适用乱象。2007年三鹿公关事件’’®发生后，网络有偿删帖行为的罪与罚便进入公众的视线。2012年广东省化州市人民法院第一审公开判决的网络有偿删帖敲诈勒索案’’，因尚未出台两高司法解释，法院将其定性为敲诈勒索罪，W正式检开刑事法律打击网络有偿删帖行为的序幕。2013年南京出现首例有偿删帖案，同时也是两高司法解释出台后全国首例网络有偿删黏案。犯罪人利M黑客技术窃取论坛版主QQ密码提供有偿删_服务，涉案金额达28万之多，该行为被法院认定为非法经营罪。[2]2015年1月6日，国家网信办公布了“网络敲诈和有偿删帖十大典型案例'将以敲诈_索为手段的网络删帖案件定性为网络敲诈勒索案，以其他方式为手段的网络删帖案件定性为网络有偿删帖行为。在“网络敲诈和有偿删帖十大典a案例’’中，裉据犯罪构成要件的不:同4法院把黑客行为、有偿删帖行为分别认定为非法经营罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪及受贿罪等。W而在江苏高院公报2015年第2辑薛干军等有偿提供网络信息删除服务构成非法经营罪案’’中，法院又将薛干军等人的网络有偿删帖行为认定为非法经营罪，对构成单位犯罪不予承认。正是由于犯罪人身份地位、行为方式等主客观要素的不同s导致了司法实践对网络有偿删帖行为的定性存在乱象。笔者认为，在网络有偿删帖行为的定性中存在以下亟待解决的问题：（1)两高司法解释第7条将网络有偿删帖行为定性为非法经营罪是否合法，认定为琳法经营罪的法律依据是否具有正当性。（2)行为人主体要件、主观要件的不同是否影响罪名认定。（3)破坏计算机信息系统罪与_法经营罪、其他罪名之间的竞合问题如何解决。(4)犯罪人的共犯问题应如何认定。二、网络有偿删帖行为司法解释合法性的缺失根据刑法第225条规定，违反国家规定，扰乱市场秩序，且情节严重的，可认定为非法经营罪。其中对网络删帖行为定性的条文依据为：‘‘（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为按照一般理解，条文第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应指违反国家规定或未取得行政许可、国务院批准认可的行为，即法第96条涉及的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令（行政许可法第14条规定，法律、行政法规以及国务院发布的决定可以设定行政许可厂。[4]两高司法解释第7条对网络有偿删帖行为的规制基础应建立在行为人违反了国家规定的有关法律、行政法规或国务院发布批准的行政许。可制度上&按鹿目前学界的主张，违反国家规定’’的援引基础有二。观点一：刑法第225条规定的违反国家规定”应指由国务院第31次常务会议通过的互联网信息服务管理办法，其中第3条、第4条明确规定，经营性互联网信息服务主体需经国家的行政许可方可营业。[5]观点二：网络有偿删帖行为违反国务院令第468号公布的网络信息传播权保护条例第5条第1项、第14条、第17条之规定，未经权利人许可，任何组织或个人不得故意删除网络上公开发布的作品等权利管理电子信息。[6]笔者认为，上述两个‘f违反国家规定’’的援引基础看似合法合理，但均经不起仔细推敲，其问题在于没有严格区分网络有偿删帖的主体要件。#1.以互联网信息服务管理办法为依据的合法性缺失。首先，M从表面上看，有偿删帖或有偿发布虚假信息似乎符合违反国家对经营性互联网信息服务实行许可制度的规定，但事实上，这里的有偿删帖或有偿发布虚假信息绝大多情形并不属于该规定实行许可的范围。”[7]互联网信息服务管理办法第4条第1项规定，经营性互联网信息服务主体需获得电信与信息服务錢务经营许可证（以下简称ICP)。ICP的经营许可范围被分为基础电信业务和增値电信业务。而具有划分及解释权的国务院信息产业主管部门在电信业务分类目录（2015年版）中，将增值电信业务划分为2大类和50小类，其中的B25信息服务业务便是经营性互联网信息服务主体合法提供任何信息服务的法定依据，该类包括信息发布平台和递送服2017.3民i与泫喇务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等，信息保护和处理服务指利用公用通信网或互联网，通过建设公共服务平台以及运行在计算机、智能终端等的客户端软件，面向用户提供终端病毒查询、删除，终端信息内容保护、加工处理以及垃圾信息拦截、免打扰等服务。[8]换言之，信息保护和处理服务是指通过构建网站或者APP、客户端，在平台、终端上提供信息保护工作。信息保护和处理服务的目的在于阻止外来数据信息对计算机网络的攻击，进行信息拦截、病毒防护等，如360杀毒软件的杀毒服务与垃圾广告拦截服务等。恰恰与之相反，删帖服务删除的是网络内部信息数据，显然不在B25信息服务业务的分类中。因此，经营性互联网信息服务主体提供有偿的网络删帖服务并不违反ICP的经营#可范围，也不违反互联网信息服务管理办法的规定。其次，根据电信业务经营许可管理办法第6条之规定，经营性互联网信息服务主体需依法设立公司。那么个人、非法人组织提供信息服务的主体则仅可申请非经营牲互联网信息服务主体，提供信息服务时不得以营利为目的。但互联网信息服务管理办法第3条及非经营性互联网信息服务备案管理办法第16条，将非经营性互联网信息服务认定为向互联网上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动，仅规制了非经营性互联网信息服务主体无偿的信息提供行为，至于是否包括提供无偿信息删除、信息处理等服务未做任何规定。故而自然人及非经营性互联网信息服务主体均不在互联网信息服务管理办法的规制范围内。因此，互联网信息服务管理办法的ICP许可及登记备案制度并未约束到自然人、经营性及非经营性互联网信息服务主体，网络有偿删帖行为没有违反互联网信息服务管理办法。2.以网络信息传播权保护条例为依据的合法性缺失。观点二认为，网络有偿删帖行为侵犯了信息网络传播权、公众的知情权，违反了网络信息传播权保护条例第5条第1项、第14条、第17条之规定，网络信息传播权保护条例可