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11《侵权责任法》的理解与适用专题讲座(精编版)（2010年1月2日•北京）杨立新12月26号通过的，有139票赞成，10票反对，15票弃权，《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。***理解和适用侵权责任法要注意的问题（一）侵权责任法在民法中的地位它是一个民事权利的保护法。一部《民法》，首先应是总则，后规定人身权和财产权一些权利，最后民事权利受到侵害以后，怎么样去保护救济？就是《侵权责任法》的任务。我们认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。（二）侵权责任法的逻辑结构一共是12章，可以分成两部分，第一部分关于总则的规定，侵权责任法并没有分，但是在具体内容、辑结构上看，是可分的，第一---三章，应该是总则部分的内容，一般性规定，处理所有侵权责任纠纷案件适用的一些法律规定。从第四到十一章，特殊侵权责任，相当于《侵权法》的分则，规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则、责任形态、责任怎么去承担，这一部分当中，主要是讲具体问题。《侵权责任法》的分则和《刑法》的分则不一样，《刑法》的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，《侵权责任法》的分则规定的仅仅是一部分特殊侵权责任，并不包括那些普遍的、大量的一般侵权行为，所以《侵权责任法》的分则是一个不完善、不完全的分则，仅仅规定了一部分，或大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。当然还有最后一条，十二章，《侵权责任法》是2010年的7月1号生效。在学习《侵权责任法》时，我觉得是不是按照这样一个思路来掌握？前面第一到三章，是一总则性规定，第四到十一章，是一分则性规定，最后一个附则。在学习及适用的时候也是这样的，法官办理一个侵权案件时，应首先看第四章到十一章的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，有的话，就使用这样的规定，分则中没有规定时，要适用总则规定。一、第一章“一般规定”这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体是这样，第一条....立法目的，第二条....侵权责任范围，我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条…侵权请求权的规定，第四条…侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定《侵权责任法》以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。【立法目的】第一条为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。《侵权责任法》的立法目的有三点（1）保护民事权益民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一。(2)制裁侵权行为，侵权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么《侵权法》给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，(3)通过制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，最后要达到的一个目标--就是促进社会的和谐和稳定，***说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论《侵权责任法》的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说《侵权责任法》确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的《侵权法》都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。第二条第一款侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权利，并不是全部的《侵权法》所要保护的民事权利，还有。这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，在《侵权法》草案中，没有这样一个条款，在2008年10月份才增加了这个条文，增加后，绝大多数学者都反对这一条，因为写得毫无用处。我看法不一样，我觉得非常好的一个条文，一直在积极支持，当时好像在学者中，也就一两个人支持，后来我也提了，说这个条文写得很好，但稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，按照我的想法写进了这四个字。在界定侵权责任时，就有依照法律进行的要求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，即使是造成了他人权益的损害，也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，保障了一个人的行为自由.（比如依职权的行政行为）22第二条是是整部《侵权责任法》的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，《侵权法》都要写的一个条文。那么这个条文在各国《侵权法》当中，大概有两种写法，第一种就是从1804年法国《民法典》开始的，就是那个1382条，就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任，它所概括的是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为，法国法上叫准侵权行为。这样一般条款，被大多数国家的《侵权法》所继承，像德国的823条、日本的709条，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为《侵权法》再做特别的规定这种立法模式下的《侵权法》就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。1960《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为的一般条款，有了变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它概括全部侵权行为的一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，我们把它叫做大的一般条款。在世界各国的《侵权法》当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个《侵权法》大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，这些都是大陆法系《侵权法》，英美法系没有这样的，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的《侵权法》完全不一样。在这一点上，各国《侵权法》要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括《埃塞俄比亚民法典》，还有现在欧洲《统一侵权法》的草案，采用这样一个方法。我国《侵权责任法》制定什么样一般条款？一直在争论，绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8月以前的《侵权法》草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们《民法通则》106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界《侵权法》发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的《侵权责任法》草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞《侵权法》的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。这一点上，绝大多数法官支持现在的第二条，第二条第一款，侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，《埃塞俄比亚民法典》2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。我们规定了一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第六条第一款，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我们现在的《侵权责任法》，跟任何一个国家的《侵权法》都不一样，任何一个国家的《侵权法》，要么是大的、要么是小的一般条款，而中国的《侵权责任法》，采用了一个大小搭配的一般条款。这两个条款搭配在一起，是一个独具特色的规定。两个一般条款的关系是什么？我就是说《侵权责任法》，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，仅仅起到一个限制范围的作用、补充的作用。小的一般条款，一定伴随的是不完全的类型化，在小的一般条款模式下，《侵权责任法》只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。但是，中国的《侵权责任法》，第四章到十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的《侵权责任法》规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，第四章以后规定这些侵权行为类型当中，有适用过错责任侵权行为，就是一般侵权行为。所以我们现在《侵权法》关于这些特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些《侵权法》的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的《侵权责任法》，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。所以在这点上，我想我们每个人在学习《侵权责任法》的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们《侵权法》的理解和《侵权法》的适用都会有问题，所以这点特别的重要。33大的一般条款第二条第一款作用是提示全部的侵权行为，界定侵权行为范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益范围。小的一般条款作用是表示一般侵权行为，凡第四章以后规定的内容，特殊侵权责任中没有特别规定的，小的一般条款第六条第一款为其提供请求权的法律基础，界定侵权责任的构成。把这两个条文理解了以后，《侵权责任法》的整个逻辑结构就搞清楚了。这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。【民事权益的界定】第二条第二款本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上了一个“等”，“等人身财产权益”。这说明我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。我们是不是可以这样来理解？（1）所列举的民事权益当中提到的这些权利，都是《侵权法》保护的范围。（2）在这些之外，还有其他民事权益也需保护，比方说，条文中没有规定的身体权（当然是民事权利）；另外还有人身自由权（当然也是民事权利），《国家赔偿法》中就有规定。还有，知情权也是一个民事权利，但是也没有规定。所以“等”，还有一些没有列举的权利在里边。（3）不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在《侵权法》当中应该怎么去写，也争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是《侵权法》所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。一个很典型的案件