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1论紧急避险中对生命的法益的衡量法学1104崔艺小摘要：紧急避险理论由来已久，并在各国的刑法理论体系中占有重要的地位，我国刑法第二十一条对其也做了笼统的规定，但这一规定仅停留在理论层次，对该理论下的一些问题并没有进一步的说明，以致在司法实践中存在较多的争议。自18世纪英国法院对“国王诉达勒和史蒂芬案”做出判决以来，生命权能否作为紧急避险的客体，学界争论极大。但从刑法的立法目的和不同国家的国情出发，在紧急避险中关于生命的法益衡量应具体问题具体分析。关键词：紧急避险；限度；生命权；刑事责任及刑事处罚一·紧急避险的含义及正当性第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。【解释】本条是关于紧急避险和紧急避险超过必要限度的刑事责任的规定。根据本条规定，紧急避险是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的合法权利遭受损害，不得已而采取的侵犯另一个较小的合法权利，以保护较大的合法权利的行为。本条分为三款。第一款是关于什么是紧急避险行为及紧急避险行为不负刑事责任的规定。本款包含两层意思：1．什么是紧急避险行为。根据本款的规定，采取紧急避险行为应当符合以下条件：（1）避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险；（2）“危险”正在发生，使上述合法权益受到威胁。对尚未发生的危险、已经结束的危险，以及假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险行为；（3）紧急避险行为是为了使更多更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。这是由紧急避险的性质决定的。所谓“紧急避险”是指用损害一种合法权益的方法保全另一种受到正在发生的危险威胁的合法权益的紧急措施。不论是受损害的还是被保全的合法权益，都是受国家法律保护的，只有损害的合法权益小于被保全的合法权益时，紧急避险的行为，才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。2．采取紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。由于紧急避险造成的损害必须小于避免的损害，对社会是有益的，不具有刑法意义上的社会危害性，而具有合法性。因此本款规定，“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。第二款是关于紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的应当负刑事责任和处罚原则的规定。本款规定了两层意思：1．采取紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。本款规定的“超2过必要限度”是指紧急避险行为超过了使受到正在发生的危险威胁的合法权益免遭损害所必需的强度而造成了不应有的损害。这里规定的“超过必要限度”和“造成不应有的损害”是一致的。所谓“不应有的损害”是指紧急避险行为造成的损害大于了避免的损害。造成不应有的损害的，已经失去紧急避险的意义，具有一定的社会危害性，因此本款规定，紧急避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。2．对超过必要限度，应当负刑事责任的紧急避险行为，应当减轻或者免除处罚。超过必要限度造成不应有的损害的紧急避险行为，虽然具有一定的社会危害性，但其前提是正当的，行为人主观动机是为了使更多更大的合法权益摆脱危险，免受损害，超过必要限度造成不应有的损害是出于过失，其社会危害性小于故意犯罪，因此，本款规定对紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚，是符合罪刑相当原则的。第三款是关于避免本人危险采取紧急避险的特殊规定。根据本款规定，为了避免本人危险而采取紧急避险行为，不适用职务上、业务上负有特定责任的人。即对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。所谓“职务上、业务上负有特定责任”是指担任的职务或者从事的业务要求其对一定的危险负有排除的职责，同一定危险作斗争是其职业义务。如负有追捕持枪罪犯的公安人员，不能为了自己免受枪击而逃离现场；民航驾驶员不能因飞机发生故障有坠机危险，而不顾乘客的安危自己跳伞逃生，等等。为了避免个人遭受危险，不履行职业义务，而牺牲国家、公共利益或者他人利益的行为，是放弃职守的行为，造成危害后果，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。对于紧急避险的正当性，理论界大致有三种观点，即:违法阻却说、责任阻却说和两分说。在我国，大多数学者均认为，紧急避险行为虽然从客观上看给社会带来了一定的损害，然而，它却保护了更大的利益。②虽然对于避险行为相对应的个人的法益造成了一定的损害，但从社会整体上看，紧急避险行为完全是一个对社会有益而合法的行为。因此，站在大的立场上，该行为不应认定为有罪行为。当然，这一观点是建立在紧急避险行为所造成的损害必须比该行为所要保护的利益更小的这一基础之上。对于避险行为造成的经济、人身方面的损失，完全可以通过民事诉讼来取得相应的赔偿。二、生命权可否作为紧急避险的客体人的生命权能否作为紧急避险的客体是指能否牺牲一个人的生命来保护他人的生命。该命题又可拆分为两个小命题：一是能否牺牲一个人的生命来保护多数人的生命；二是能否牺牲一个人的生命来保护另一个人的生命。概括起来，针对该命题有三种学说：肯定说、否定说和限制使用说。(一)学说介绍1.肯定说的主要支持者有法国学者卡斯夫、斯特法尼，日本学者平野龙一，德国学者康德，美国学者理查德·A.波斯纳，他们认为，生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却事由，此行为不具有违法性。在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能规制的。2.德国学者汉斯、海因里希、托马斯、魏根特，日本学者木村龟二和阿部纯二，以及我国通说持否定说，他们认为，任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，唯有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。生命是人格的基本要素，作为一种最重要的权利，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。33.我国学者张明楷、杨兴培持限制使用说的观点，他们认为，牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的，假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命，则应排除犯罪的成立。在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。一是否定说。这种观点认为，人的生命，只要其本身存在，则与其将来存在的时间以及存在的数目无关，绝对受到法律的保护，是不可衡量比较的法益，不能成为紧急避险的对象。这种见解的基本理由来自于近代社会的一个观念，即人的本质是人性，这种人性的基础是人有自由意志、有理性，与这种人性有关，人人都有与生俱来的人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人包括社会的尊重。因此，人在任何4时候都只应当作目的，而不能作为实现其他目的的手段。这种有关人只能是目的，而不能是手段的理念，体现在刑法中，就是人的生命不能成为紧急避险的对象。这种观念，已经得到普遍的承认。如德国学者耶塞克认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，惟有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的同样，英国的法院判决也认定，紧急避险不是谋杀的辩护理由。因为，“首先，他们认为，这样做将会极大地违背道德准则;其次，这一原则是十分危险的，因为衡量必要性和选择受害人都是困难的。其中，第二个理由更具有说服力：‘谁应该成为这种紧急避险的评判者?用什么样的标准来衡量生命价值的大小?是以体力为标准还是以智力为标准，或其他标准?很显然，这一原则，留给决定紧急避险的人从中获益的余地，他可以证明自己故意剥夺他人生命是为了保存自己的生命”’.我国也有学者主张：“生命权利高于其他任何权利，任何人不得以牺牲他人生命的代价来保护其他利益;生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全.二是肯定说。这种观点认为，生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，为排除违法性的事由;在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能控制的;牺牲他人生命的紧急避险，有利于实现社会的最大利益。这种观点现在几乎成为各国的通常见解。如法国学者认为，在发生冲突的利益之间两者价值相同时(例如，两个人的生命)，从社会的角度看，迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去偏袒这一生命而轻视另一生命。“迫不得已的违法行为”是一种“刑法外”的行为，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。另外，迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人具有任何主观恶性，因此，对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慑”的价值.在意大利，法院认为，在发生海难时，为了拯救自己，将一个昏迷的同伴从舢板扔进水里的行为是紧急避险。其根据是，拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值：由于两个利益中必然要受损失(甚至可能二者皆失)，保留其中一个，不是“负面的”事实，在法律的账簿上，至少可以说是“收支平衡”。同时，根据行为应当符合规范的期待可能性理论，紧急避险之所以合法，是因为存在某