企业参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包投标的法律探讨

企业参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包投标的法律探讨[摘要]我国《招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”但并不意味着在招投标活动中不存在任何的投标限制。根据目前我国招投标法律法规的规定，招投标活动中存在诸多的投标限制，并非所有投标人均可以参加任何投标活动。文章主要就同一企业在参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包项目（DB）投标的问题展开梳理、法律分析和探讨。[关键词]项目前期设计或咨询服务；设计施工总承包项目；投标；法律探讨[DOI]1013939/jcnkizgsc2017161421前言《招标投标法》依据??际惯例的普遍规定，在总则第5条明确规定，招标投标活动应该遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，而其中公开原则即“信息透明”，是要求所有潜在投标人能够获取的信息或获取信息的途径一致，即信息公平；而公平原则即“机会均等”，要求招标人一视同仁地给予所有投标人平等的机会，不歧视或者掩护任何一个投标人。而对于有资金占控股地位且依法必须招标的项目，由于可行性研究报告编制方、项目前期设计或咨询服务方等已具有非常大的信息优势，如参与该项目设计施工总承包项目投标，对其他潜在投标人来说显失公平。而从潜在投标人角度考虑，投标人拥有相关工程设计施工总承包资质，同时又可承揽资质证书许可范围内相应的可行性研究、项目前期设计或咨询管理等工作，是否必须两者择一，如何权衡利弊，本文从相关法律法规规定入手，分析不同的法律规范对投标工作的影响，以及如何规避投标风险，并结合实际对类似投标工作提供参考意见。2相关法律规范（1）《招标投标法实施条例》。第十五条编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。（2）《标准施工招标文件》（2007版）（国家发改委等九部委〔2007〕56号令，后经国家发改委等九部委〔2013〕23号令修改）。143第（2）条投标人不得存在下列情形之一：为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外。适用范围：适用于一定规模以上，且设计和施工不是由同一承包商承担的工程施工招标。（3）《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）（发改法规〔2011〕3018号）。143第（2）条投标人不得存在下列情形之一：为招标项目前期工作提供咨询服务的。适用范围：依法必须进行招标的工程建设项目，工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目。（4）《简明标准施工招标文件》（2012年版）（发改法规〔2011〕3018号）。142第（2）条投标人不得存在下列情形之一：为本招标项目前期准备提供设计或咨询服务的。（5）《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委〔2003〕30号令，后经国家发改委等九部委〔2013〕23号令修改）。第三十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。（6）《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）。第（五）条建设单位的项目管理。建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理，督促工程总承包企业履行合同义务。建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位，依照合同对工程总承包项目进行管理。项目管理单位可以是本项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位，也可以是其他工程设计、施工或者监理等单位，但项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。3相关法律规范分析（1）根据第二部分第1条《招标投标法实施条例》的规定，编制招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。（2）根据第二部分第2、4和5条的规定，在施工项目中如果企业为招标项目前期提供设计或咨询服务的，不允许参加该施工项目的投标。（3）但是，第二部分第2条中同时规定“但设计施工总承包的除外”，也就意味着在设计施工总承包项目中，企业为招标项目前期提供了设计或咨询服务的，允许参加该设计施工总承包项目的投标。（4）但是，根据第二部分第3条的规定，在设计施工总承包项目中，为招标项目前期工作提供咨询服务的，则不允许参加该设计施工总承包项目的投标。（5）根据第二部分第6条的规定，项目管理单位可以是项目的可行性研究、方案设计或者初步设计单位，但是项目管理单位不得与工程总承包企业具有利害关系。该规定为2016年住建部最新发布的意见，对项目管理单位与项目总承包单位不能有利害关系做了明确规定，但并未对项目前期设计或咨询服务单位与项目总承包单位不能有利害关系进行限制性规定。根据该规定，如果参与项目前期设计或咨询服务的企业，同时又是该项目的项目管理单位，则不能再参与项目总承包投标，如果不是该项目的项目管理单位，对参与项目总承包的投标是未作限制规定的。4相关法律规范分析结论（1）综合以上分析可以看出，潜在投标人为项目提供了前期设计或咨询服务工作，能否继续参与该项目的设计施工总承包投标，在法律上是存在争议的。在国家的《招投标法》和《招投标实施条例》中未对此情况做出明确规定，但在发展和改革委员会的标准招标文件中做了明确的规定。（2）相关法律专家认为能否继续参与项目总承包投标，最终取决于项目业主是否使用了发展和改革委员会的标准招标文件、在招标文件中有无明确的禁止性规定，如果业主在招标文件中没有做出此类禁止性规定，则潜在投标人完成项目前期设计或咨询服务后，可以继续参加该项目的设计施工总承包投标。（3）上述规范及分析，均是针对设计施工总承包项目（DB），而对设计采办施工总承包项目（EPC）是否适用，未有明确规定。而且《招投标法》和《招投标实施条例》等相关法律法规也未对企业参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目EPC总承包投标有明确规定。（4）实践当中，相关单位（如中石油等企业）在系统内一般没有此类限制性规定，而针对系统外项目，有类似问题存在，能否参与设计施工总承包项目投标，完全取决于业主招标文件的规定。国内大量工程建设项目中，参与项目前期设计或咨询工作的企业，在施工项目、DB项目及EPC项目中仍可以继续参与投标。（5）在境外参与竞标，也少有受此类的限制，具体情况主要与业主要求和当地法律有关。如哈萨克斯坦《国家采办法》中明确规定：企业或个人为项目提供了前期咨询、设计服务，不能再参加该项目的EPC总承包投标。但是国际上BOTBOOT等项目是例外，业主作为投（融）资人承担从项目前期到建设的全过程，招标时一般不会设置这种限制性条款。5法律探讨及参考建议从潜在投标人角度考虑，投标人拥有相关工程设计施工总承包资质，同时又可承揽资质证书许可范围内相应的可行性研究、项目前期设计或咨询管理等工作的，首先，在投标决策前应重点关注项目业主是否使用了发展和改革委员会的标准招标文件、在招标文件中有无明确的投标限制规定，如果业主在招标文件中没有做出禁止性规定，则潜在投标人完成项目前期设计或咨询服务后，可以继续参加该项目的设计施工总承包投标；如潜在投标人的全资子公司（独立法人）承揽相关工程的可行性研究、项目前期设计或咨询管理等工作，部分业主对具有隶属管理关系的不同法人参与项目不同阶段工作有限制的，可以通过其他方式解决，如在项目前期或后期与其他单位组成联合体，由合作单位牵头从事前期设计咨询或者后期项目总承包工作，以规避政策上的限制。否则须在投标前从企业整体利益出发权衡利弊，根据设计咨询服务和总承包两者利润大小做出适当取舍，从基本上保证企业整体利益。从业主角度考虑，可在招标中根据侧重公平性还是经济性不同来决定是否使用发展和改革委员会的标准招标文件，在招标文件中是否明确禁止项目前期设计或咨询管理承揽方参与设计施工总承包项目的投标。当然，从法律法规完善和执行性角度考虑，对企业参与项目前期设计或咨询服务后是否可继续参加该项目设计施工总承包投标的问题可以有一个切实可依的法律依据，为各类项目招投标工作提供保障。参考文献：[1]李金升限制或排斥工程建设公平投标行为的法律风险[J].中国招标，2013（39）.[2]郝利，宦文祥招投标活动中的投标限制及法律分析[J].招标与投标，2014（5）.[3]杨建军，吴晓利石油企业招投标问题分析及对策[J].北京石油管理干部学院学报，2010（5）.[4]?R正红潜在投标人不等于投标人[N].政府采购信息报，2013-11-11[5]万玉涛别再让潜在投标人不愿来投标[N].政府采购信息报，2012-12-07