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刘国斌律师：反不正当竞争法“混淆”行为的理解与应用在不正当竞争纠纷案件中，“混淆”的不正当竞争是发生争议最多的一种不正当竞争行为，本文将结合本人承办过的几件“混淆”行为的不正当竞争诉讼纠纷案例，从与“混淆”行为有关的规定、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体、“混淆”行为构成要件、“混淆”行为在认定中要注意的其他问题这五个方面对“混淆”行为的理解与应用作一个分析总结。一、与“混淆”行为有关的规定1、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（旧法）第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”2、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》（新法）第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”3、2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”、第二条“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”、第三条“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装潢”。”、第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”、第五条“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项规定予以保护的，人民法院不予支持。”、第六条“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。”及第七条“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项、第(三)项规定的“使用”。”。4、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995）第二条仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。第三条本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。第四条商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。第五条对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。第六条县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。5、参照商标法《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第八条：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。第九条：第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。二、新法与旧法在“混淆”行为上的不同规定与变化1、删除了假冒他人注册商标、对商品质量等做虚假宣传的规定1）、《商标法》（2013年修正）第57条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”，反法（旧）第五条第（一）项“假冒他人注册商标”存在重复，而且，《商标法》是一门对注册商标专门保护的法律，对注册商标的保护更加全面和完整，因此，在新反法第六条的“混淆”行为就不再包括“假冒注册商标”的行为；2）、《产品质量法》第38条“销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。”以及第5、31等条款都有禁止“伪造、冒用认证标志等质量标志”等规定，反法禁止“混淆”主要是禁止“混淆”行为可能会造成相关公众对商品或商品来源产生误认的行为，而不是对商品质量的虚假宣传行为，而对商品质量虚假标志，属于《质量产品法》管理的范畴以及反法第八条的虚假宣传的不正当竞争行为进行约束和调整，所以，在“混淆”条款中，删除了旧反法第五条第（四）项“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”。2、新旧法商业标识的保护种类和范围1）、旧反法第五条第（二）、（三）主要将受保护的商业标识限定为知名商品独有的名称、包装和装潢及经营者的企业名称和姓名。2）、新反法第六条列举的商业标识有如下种类：一）、商品名称、包装、装潢等——区分商品或者服务来源的标识；二）、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称）——区分经营主体的标识；三）、姓名（包括笔名、艺名、译名）——区分经营主体的标识；四）、与互联网有关的域名主体部分、网站名称、网页——区分经营活动的标识；五）、兜底条款（他人商品或者与他人存在特定联系）——也可能是来源、经营主体或者经营活动的标识。三、新反法“混淆”行为的主体、客体及所侵害的客体1、“混淆”行为实施的主体——经营者1）、根据新反法第2条“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，相比较于旧反法第2条“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”，新法与旧法，对“混淆”的主体都界定为经营者，其范围包含法人、自然人和非法人组织，新法与旧法只是在表述上有所不同，但范围是一致的，另外，新法删除了“营利性”的要求，因此，新法不能再用非营利性作为主体适格抗辩事由。2）、不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有同业竞争关系而进行认定。3）、在民事诉讼中，竞争关系可作为确定原告是否具有诉讼主体资格的考虑因素，而不作为是否构成不正当竞争考虑因素。2、“混淆”行为的客体——商业标识（商品或服务、经营主体、经营行为）1）、新反法第6条列举了实施“混淆”行为的客体，前面已详细将“混淆”行为的客体分作了三类，分为商品和服务、经营主体及经营行为。2）、商业标识可以用来区分商品或者服务的来源，但在反法中要求保护的商业标识，承载了其所有者的商誉，使得使用该商业标识的商品和服务会被市场认为来源于特定的经营者，从而影响交易，形成竞争优势，才应当受到法律的保护，旧反法对要保护商品或者服务限定为“知名商品”（司法解释为“一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”），而新反法限定为“有一定影响