商法通则统一立法的必要性和可行性(杨--继--北京学者)

1商法通则统一立法的必要性和可行性杨继北京学者上传时间:2008-4-21关键词:商法通则/商法总论/商法典/民商分立/民商合一内容提要:中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》（或《商事通则》）的结构和内容建议。一、引言所谓商法通则,即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体（商人）身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等）、商行为的一般规定和特别商行为等。需要指出的是:商法通则和“商法总则”是不同的概念,有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及上述八项内容中的前六项,[i]而不包括商行为的内容。而本文论及的商法通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且,目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。[ii]同样内容在日本学者著述中多称作“商法总则及商行为法”[iii]。而在德国,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学”[iv]。自20世纪90年代以来,中国商事立法取得了很大的成就。先后制定了《海商法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事单行法律,对促进社会主义市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全,都发挥了巨大的作用。与此同时,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头,各商事单行法作为学术研究的客体,已被大量的著述、论文详尽分析、反复钻研。然而,在这一系列单行商事法规之上,我们始终缺乏一部在商法领域起到基本法作用的通则性规范,立法机关也迟迟未有此类计划。反应在学术领域,无论在教学还是法学研究中,对于各商事单行法之外的商法总论部分都存在着很大程度的忽视。我国商法学者一般将主要精力投入于各单行法律的教学与研究之中,对商法总论或商法通则的关注,相对较为薄弱。[v]上述现象在我国商事立法和各项商事制度的初创期,有其合理性和必然性。但随着商事组织的数量增多、形式多样、规模扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展,我国缺少商法通则性规范的弊端已经逐渐显露出来。二、大陆法系各国民商事立法三种模式的发展现状与中国的选择2众所周知,当代大陆法系国家在民商法关系上,有三种不同的立法模式[vi]:一为从实质到形式的完全民商分立,分别制定《民法典》和《商法典》,我国民商法学者进行比较法研究时的几个“榜样国家”,如法国、德国、日本,全部属之。需要指出:我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势,采完全民商分立模式的国家已逐渐减少,现存各国的《商法典》大多徒具形式“,在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭”等,[vii]应属误解。实际上,近年来随着东欧前社会主义国家重新确立传统意义上的民商事制度,制定或恢复《商法典》的国家队伍有了大幅扩展,包括斯洛伐克、波兰、爱沙尼亚、拉脱维亚、保加利亚、乌克兰等。其中有些国家实行民商分立体制固然在很大程度上与其恢复百年前的传统有关,但这一现象也明确地证明了《商法典》仍然可以在21世纪的今天被制定和采纳《,商法典》的队伍在继续扩大。其实,拥有《商法典》的国家一直占大陆法系国家的多数。[viii]第二种模式是从实质到形式的完全民商合一,即在《民法典》中规定大量商法性规范,甚至将很多特别商事法律的内容也订入其中。该模式首先产生于20世纪初期的瑞士,其《债法典》包括了大量商法规范。后来,意大利、荷兰等国也走上了这一立法道路。不过,近年来,除了荷兰仍在不断完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外,采用这种“大民法”模式的国家并不见增多。第三种模式可以称作不完全的民商合一,即形式上只存在《民法典》,不制定《商法典》,而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。[ix]实际上,不制定《商法典》的大陆法系国家,如北欧各国、捷克、立陶宛等,大多属这一模式。在传统分类中,该模式常与第二种模式混淆,实际上这两种体系在商法的实质独立性方面有重大不同,应予区别,并且这种区别在本文的论述上有重要的意义。这一模式长期以来在很多国家和地区稳定存在,虽在数量上略逊一筹,但与上述第一种模式仍可谓平分秋色。由此可见,在大陆法系的原生地———欧洲,各国选择哪一种民商法立法模式,并没有太多的理论体系差异和优劣之分,而主要系不同的历史与文化背景使然。很大程度上,中世纪商人法独立的惯性造成了很多国家19世纪法典化运动中的民商完全分立。像我国这样既无《民法典》、更无《商法典》的国家,今后选择哪一种模式,就完全应该从本国的立法传统和当前民商事法律关系的发展实际出发,并考虑立法技术的可行性与法典制定的形式理性要求,作出明智的判断。上述第二种模式无论在《民法典》内部的条理性和系统性,还是在立法技术和实际操作性上,都会造成尴尬的问题。如《瑞士债法典》在民法内容方面（第1条～第551条）,条理清晰、结构科学,并不逊于《德国民法典》,甚至由于其用语的通俗和简明,而受到学者的众口称赞。[x]但其第552条之后的商法部分,则完全失去了这一优势,不但在条理性上大不如前,而且这些内容本身是否适合规定于《债法典》之中,大有疑问。如果说汇票、本票和支票属于特殊的债权凭证,规定于其中尚可理解的话,那么主要体现法人主体制度和内部组织制度的公司法和其他商事组织法、主要体现管理法特征的商事登记、商号和商事簿记制度,被纳入《债法典》中,就没有任何的理论依据和体系意义。另外《,瑞士民法典》和《瑞士债法典》中都有部分条文对普通民事主体和商事主体规定了不同标准（如《瑞士民法典》第895条、《瑞士债法典》第313条）,而该国缺乏商事主体认定的统一规定,这必然造成理解和适用上的困难。况且,当代经济生活日新月异,不断有大量新的法律关系类型和交易形式出现《,民3法典》尚且无法囊括各种新型的民事法律关系类型,[xi]更何况具有更大的变动性和操作性的商事法律规范！因此,虽然也有学者建议我国将来的《民法典》实行这种“大民法”模式,[xii]但基本上不被通说认同。[xiii]事实上,我国众多民法学者参与起草的《民法典》（草案）也与瑞士和意大利的法典完全不同,在其中的总则部分对经理权、商号、商事登记、商事簿记等商法内容未作任何规定,在物权、债权（合同）编中也基本没有顾及商法问题（仅在合同分则中承继《合同法》,规定了运输、行纪、仓储等商事合同类型）,实际上已经放弃了完全民商合一的立法模式。[xiv]至于民商完全分立的第一种模式,如上所述,仍有其生命力所在。但我国自民国以来一直放弃制定《商法典》的模式,已经深入人心。而且在《民法典》的出台仍须假以时日的情况下,制定体系完备、条文众多的《商法典》在立法技术上也欠缺可行性。更何况,很多传统上拥有《商法典》的国家,其《商法典》中公司、票据、保险、破产等内容都有剥离的趋势,而其精髓保留在商法总则和商行为的规定上。[xv]因此,至少在相当长的时期内,我们都没有必要罔顾国内立法的实际情况和历史经验,片面追求系统性和逻辑结构的严密,去制定大部头的《商法典》。[xvi]实际上,主张民商完全分立模式,即制定独立《商法典》的意见,在我国也不居通说地位。[xvii]这样,就只剩下第三种模式———分别制定《民法典》和各单行商事法律,既符合我国的传统,又与当前的实然法状态一致,上述《民法典》草案也遵循着这一路线。对此,本来争议不大。[xviii]但是,本文开始时提出的问题仍然存在:除了现有的和即将制定的一系列单行的特别商事法律,还存在很多商法中的一般性规范,即上文所定义的商法通则内容,它们应置于何处呢？上文已经否定了将其一并归入《民法典》中的设想,因此仅余下两种不同的解决方案:或者认为制定一般的《民法典》和单行的特别商事法律,已然足够,没有必要再制定这些商法通则性规范,将其仅作为学术研究的对象即可,不必在立法上体现；或者承认它们在立法上的必要性和可行性,从而制定名为《商法通则》（或《商事通则》）的一般性规范。三、商法通则统一立法的必要性11《民法典》和商事特别法之间有大量立法空白存在持上述第一种观点的学者提出的一个重大理由是:虽然公司、保险、票据、海商等商事特别法是客观存在的,但“制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用一般代理的规定。”[xix]这一理解有偏颇之嫌,对于商事主体和商事交易的需要显然注意不够。我们知道:民法和商法都属于私法范畴。民法系一般私法,商法系特别私法。[xx]所以,很多私法制度,如主体制度、法律行为制度、代理制度、物权制度、一般债法制度等,都是民商法共有的。其中对一般民事主体和一般民事法律行为都适用的制度,当然地适用于商事主体和商行为。这也是在民商分立国家,凡《商法典》中没有特别规定,就适用《民法典》等民事法律的原因所在。这种现象并不能说明所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。实际上,由于商事法律关系的营利性特征,使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外,还有很多特性存在,而这些特性体现在实然法的规则上,即为各商事法律的内容。当前,很多商事特别法中的特有制度已人所共知,而一些民、商法共有的私法制度在商法通则中的位置以4及它们在民、商事法律中的差异,却往往被民法学者忽视,在商法研究与教学中也经常一带而过。[xxi]这一忽略的后果是我国民商法学界对很多具体私法制度的认识是不全面的。在此不妨举几个重要制度为例:例证一:“隐名代理”和被代理人死亡问题我国民法学者认为:大陆法系的代理,系采狭义概念,即代理人仅得以本人名义为法律行为。间接代理———即代理人以自己名义为法律行为,也称“隐名代理”,仅存在于英美法系。[xxii]我国《民法通则》第63条也将代理限制在此狭义概念内。殊不知:大陆法系各国民法对代理确实有此限制（如《德国民法典》第164条、《日本民法典》第99、100条）,但在商法中往往对其加以突破,即商事代理的代理人可以不表明为被代理人所为,其行为也对被代理人发生效力（参见《日本商法典》第504条、《韩国商法典》第48条）。我国现行法律无民事代理和商事代理的区别,对商事代理没有一般性的规定,所以虽然在《合同法》第402条和第403条中于一定程度上承认了间接代理,但给学者和法律实务界带来突兀之感,认为此系不当借用英美法的结果,有损我国民法的原有体系。[xxiii]这实际上是忽视大陆法系原有的商法规定造成的结果。同样,民法学者多认为:代理关系中的被代理人死亡或终止,代理关系一般应终止,[xxiv]我国《民法通则》第69、70条和有关司法解释也是如此规定。大陆法系各国民法一般有类似制度（如《德国民法典》第168条、《日本民法典》第111条）,但很多国家在商法中对此限制加以放宽,规定商事代理中,被代理人（本人）死亡不影响代理关系的存续（如《日本商法典》第506条、《韩国商法典》第50条）。我国无此规定,对于商事交易中的代理,将造成大批无效和效力未定的情况,不利于商事交易简便和快捷地进行。例证二:流质禁止禁止流质契约是动产质权制度中的著名规定,我国