法学教育的理想-葛云松

中外法学法学教育的理想葛云松摘要中国的法学教育存在多方面的严重问题，需要进行深刻的改革。应当借鉴德国经验，将中国法学教育的目标定位在法官能力之培养，即培养学生掌握我国主要实体法、程序法的基本知识，并具备法律解释与适用的能力。法学教育改革中最困难的部分是教学方法的改进。在课程结构上，基础的部门法课程最为重要，应增加民法、刑法、行政法、民事诉讼法的学分数，并增设相应的案例练习课，重点对开设案例练习课之必要性、方法以及可能的教学效果，以及其在课程体系中的地位进行研究。法理学等基础理论课程亦应具有重要地位，而实务技能课程应处于相对次要的地位。另外，应当为法学本科生开设一批以社会科学为主的课程，以作为“预备知识教育”。精英法学院宜设计六年制的本硕连读学制，法律硕士项目以及四年制本科项目宜进行相应重大调整。关键词法学教育法官能力法律实务技能预备知识教育案例练习课关于法学教育的一般问题，笔者近年来积累了一些思考和经验。然而，直接促成本文的是年去世的何美欢老师。笔者并不认识何老师，尽管早就知道她的名字也读过她的专业著作。直到她去世后，笔者才注意到她为中国的法学教育所提出的思路、方案以及在清华法学院数年艰辛的教学实验。巳经很久没有这样的感动和钦佩了。同时也感到特别遗憾，遗憾之前竟然从来没有关注过她的努力，而永远失去了请教的机会。笔者仔细阅读了何老师关于法学教育的主要著作〕和论文〔〕，受益极深，深感这是中北京大学法学院教授。本文的撰写获得了北大法学院贺剑同学、谷昱同学、金印同学的协助，初稿曾在年月北大法学院的教师工作坊（以及年月清华大学法学院为纪念何美欢老师而召开的“理想的法学教育”研讨会上得到与会同仁的批评和建议，在此一并致谢。本文系国家社会科学基金项目“请求权基础方法在中国民事司法和立法中的应用”的阶段性成果。〔〕何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社年版。该书第版出版于年。本文并不赞同何老师的全部观点，例如普通法教育在中国的意义。限于篇幅和主题本文对此不作讨论。但是何老师关于法学教育的基本思想，为笔者所赞同，并构成本文的重要基础。〔〕何美欢：“理想的专业法学教育”《清华法学》年第期。中外法学年第期国迄今为止关于法学教育最为深入的研究。本文将在何老师的启发之下，结合自己对法学教育（主要是法学本科、法律硕士部分）的体会，提出一些看法。一、对法学教育现状的评估中国的法学教育是否成功中国现在有六百多所高等院校在招收法科学生，总体评价其教学质量非常困难。即便针对特定的法学院，教育成效的评估仍然很困难，需要将儿作为一个研究课题，进行精心设计而笔者迄今为止尚未见到好的研究成果。因此，我们不得不暂时依靠个人的体验来判断。不过，作为无论在哪个方面来说均在国内名列前茅的北京大学法学院和清华大学法学院，如果其教育质量不能令人满意，则大体可以推知国内整个法学教育的状况。何老师认为，中国法学教育在传授知识的层面上基础性不足、覆盖面不广，在技能训练方面则“全方位缺席”。她多年来观察到的中国法科学生，只能达到了解知识和某种程度的理解的水平，缺少对法律的其它更高层次的了解。他们大多数呈现一种奇怪的知识结构方面能对“前沿的”、深奥的东西如数家珍，滔滔雄辩；另一方面不屑学习基础知识，对基本知识只有单薄的、贫乏的认识。笔者对大多数法科学生的判断与何老师基本一致。以民法为例，笔者的亲身体会是，他们大学毕业的时候，对于民法的基本概念已经遗忘大半，能够说得出大骞的法条不超过五条，更谈不上体系性的深入理解。记得住的一点知识，也基本流于空泛，或者耽于望文生义。学生基本上不懂得如何发现法律问题，更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件哪怕一个非常简单的案件时常常手足无措，最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论，包装在似乎“从天而降”的法律概念而非现实的法律制度之中，却没有掌握分析案例的结构、思路。面对一个抽象法条或者一个理论命题时，只能拼命地在记忆中寻找书本知识，如果还幸运地记得，就开始复述。希望其加以进一步解释时包括提示了需要解释的问题时），则茫然无措，或者只能凭感觉谈自己的“观点”。至于理由，大体上就是感觉本身，或者祭起“基本原则”的大旗，用“公平原则”、“诚实信用原则”来处理问题。在商事法、知识产权法、国际商法等领域中需要运用民法中的基本概念和原理的时候，学生难以将知识贯通起来，不懂得运用，更谈不上灵活运用。除此之外，他们总体来说缺乏对社会、经济、政治的深人理解，更不能把这些角度的思考通过适当的切人点运用到解决法律问题的过程中。〔〕〔〕何美欢，见前注〔〕，页—、、。其实，何老师所评论的都是“好”学生，因为他们还可以对很多东西“如数家珍”。虽然何老师没有特别指出她所说的是清华法科学生但至少清华学生构成了何老师所了解的学生的主体。并且，何老师在对中国法学教育进行批评的时候从未认为清华法学院或者其他任何法学院构成特例。〔〕笔者接触较多的还有每年申请免试保送或者报考北大民商法硕士专业的、进人面试阶段的外校学生他们在其本校基本是前几名的优异成绩。但总的来说虽然他们基于认真的准备而记住了不少书本内容，其他方面的问题是类似的。法学教育的理想北大法科毕业生尽管很少不怀念北大的生活，但是对法学专业教育的感念却很有限。毕业生聚会时虽然不吝惜于对法学院的赞美之辞，然而大多数内容细听起来空洞、抽象。个别教授（比如苏力、贺卫方、张千帆对很多学生产生了深刻的影响，但是多半是“理念”层面的。这当然是成功之处，但显然不是法学教育的核心部分。据笔者个人的访谈本科毕业生回顾四年的专业教育时以失望者居多，尤其是那些成绩或者学术能力出众的学生也就是相对来说学习更认真的学生）。能够给学生留下深刻印象的专业课程，不会超过五门，甚至常常只有两三门。在校学生乃至毕业生在专业上的成长，主要依靠自学以及自己的悟性。法律专业人士的确需要终身学习，而北大的法学教育并未给他们提供坚实的基础。对于教育成效，一个间接一点的评估方式是考察学生的努力程度。法学是一个艰深的领域，有理论、有实践，涉及社会生活的各个方面，所需要掌握的知识、理论和方法都非常复杂。正因为如此，法制成熟国家的法科学生一般需要很用功（特别是对于基础课程）才能够顺利完成学业。大量的时间投入与艰苦的学习，固然不是养成专业能力的充分条件，但是，它肯定是一个必要条件。但是，据笔者所知，法学院是很多北大学生心目中的“疗养院”之一。在大多数的课程中，学生只要大体留心听讲，考前突击一下笔记即可取得不错的成绩。仅从这样一个学习状况，就可以推断出大体的教学成效。有一位在大陆工作过三年多、从事非诉业务的台湾律师，写下了中国律师给他的印象，提出的批评非常深刻。〔〕其原因，至少可以部分地归于法学教育。需要注意的是，不能用法科毕业生的事业成功来说明法学教育的成功。事业成功的因素有很多专业素养包括在法学院中形成的基本素养）只是其中一个方面。而且，在普遍失败的法学教育之下，即使一个专业能力薄弱的毕业生，只要他面对的是更加薄弱的竞争者，或者拥有更高的自学能力、悟性或者更好的在职训练，就可以脱颖而出。实际上，各方面对于目前法学教育的看法大体上均以消极为主，各类改革的呼声和尝试不断出现。体现官方态度的教育部、中央政法委员会《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》教高号）（以下简称“《培养意见》”对法学教育的总体评价是：近年来，我国高等法学教育快速发展，体系不断完善，培养了一大批优秀法律人才，为我国经济社会发展特别是社会主义民主法制建设做出了不可替代的重要贡献。但我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要，社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足。提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务。〔〕关于法科学生学习状态的一个有趣的描述和分析，参见蒋志如：“中国法学教育的双输？”《厦门大学法律评论》总第辑），厦门大学出版社年版，页以下。〔〕卖瓜小王：“：这篇文章被以“一个台湾律师对中国同行的印象”为题被很多人在互联网上转载。作者对所观察到的中国大陆律师的问题归纳了六点：①对实证法未研究彻底；②没有法律体系的思考；③不会基于请求权基础的思考；④不会“区别实益”的思考；⑤抄文本，而不知其所以然⑥缺乏“”。作者认为，中国大陆律师出现这些问题，主要是由于政治环境和文化环境，也部分地因为没有机会受到好的训练。对于这位台湾律师的看法，笔者基本赞同。中外法学年第期显然，其中第句话的“肯定”并非重点，其中甚至并不包含对教育质量的总体肯定。而第句实际在总体上给出了“不及格”的评价。并且，在第句话中将提高教育质量视为“最紧迫”的任务。二积弊的成因应当说，导致目前这种现象的原因是多方面的。第一，法制环境和律师执业水平的问题。法院在任何国家都是法律事务的核心。暂且不论中国法院因为特殊的体制性原因而常常受到不正常因素的干扰，即便毫无干扰的情况下，其司法水平总体上仍然很低（尽管近年来已有很大提高）。〔〕如果法院判决不能体现出对法律知识的透彻理解以及法律推理、政策分析的能力和技巧诉讼律师也不必练就相应的“功夫”——因为在法院用不上，法学院通常来说也不必有什么压力或者动力去培养学生相应的能力。很多律师包括企业法务人员）的工作属于非诉业务。其中至少一部分工作现在巳经具有一定的专业水准，但是总体上仍然相当不足。一个间接的证据是，外国律所招聘律师的时候对英语的重视程度要远远超过专业能力。〔〕也就是，只要英语好，专业上的事情不难应付。第二，低质量的基础教育所带来的低素质学生。我国失败的基础教育（当然，从某个特别的角度看，也许可以说它非常成功教育出来的并非能思考、敢质疑、有研究能力（研究能力的实质是探索未知领域的能力）的人。〔〕学生从小就被要求（而且只被要求）对各种指定的知识了如指掌，而非批判性地理解知识以及创造新的知识。学生通常有着强烈的正确答案”意识，认为学习就是学习并体现为在考试中写出正确答案，而基本上不认为自己有任何必要去独立地发现问题、“▲问题以及创造新的知识，更不相信自己可能具有这些能力。这种思维方式被很自然地带到大学，再加上教师大多以传授既有的知识为己任，高中式的教育模式就得以延续了。而且，可能还等而下之，因为大学的组织性以及学习压力与中学相较显然相去甚远，学生不仅无法养成能力，学到的知识也寥寥无几。然而，就基本的学习和研究素质而言例如快速阅读资料、归纳和掌握要点、引申、批判等），笔者在美国耶鲁法学院学习时与其学生（多数是一年级学生有较多接触，体会深刻，真可以用“叹服”来形容。他们通过从小学到大学本科十几年训练所形成的能力，的确是绝大多数中国学生所远远不及的。第三，基础的部门法课程的课时不足。教育部规定的法学专业的专业必修课程多达十六门，并且各个大学普遍追求降低必修课的比例，以便学生有更大的自由选择空间，再加上其他必修课政治类、外语类）的挤压，几门最基础的部门法课程（尤其是民法）的课时量就很少了。虽然民法的学分在专业必修课中通常是最多的，比如在北大法学院有学分分个学期），但是，和民法的重要程度相比，这些学分远远不够。比如，在民法课程中几乎没有时间涉及买卖〔〕笔者这里仅从法律适用的能力出发。至于法院的判决结果是否被社会接受，那是另外一个问题。其实，即便没有法院，一个国家也可以设置某种纠纷解决机构来裁决纠纷并保持社会的大体稳定。如果不把中国的法院当作“法院”，它们的工作也许没有那么坏，但这不是本文所关心的问题。〔〕参见刘思达《割据的逻辑：中国法律服务市场的生态分析》上海三联书店年版页。〔〕关于基础教育的一个有见地的反思，参见黄玉峰：《教学生活得像个“人”》，上海教育出版社年版。关于中国教育重视记忆而抑制创造力的一个尖锐的评论，————：——法学教育的理想合同，而缺乏了这个基础，学生在学习国际贸易法的时候就不容易学好。侵权法部分只可能有很少的教学时间，而缺乏了扎实的侵权法基础，学生在学习知识产权法、反不正当竞争法甚至公司法、证券法的很多内容的时候，就缺乏良好的起点，也难以深人。但是，又何曾有过其他专