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1/922017一级建造师法规重点1Z301010建设工程法律体系1.三个重要概念法的体系：一个国家现行的各个部门法构成的整体法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称我国的法律体系：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。部门调整关系包括的主要法律1宪法及宪法相关法政治制度、社会制度宪法，再加6个相关法（3个组织法，1个选举法，1个国籍法，1个区域自治法）2民法商法（民商合一原则，商法被认为是民法的一部分）■三类主体间（平等主体）☆公民间☆法人间☆公民与法人间■两类关系☆财产关系☆人身关系民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法3行政法■行政主体与三类主体☆行政相对人☆行政法制监督主体☆行政主体内部■四种关系☆行政管理关系☆行政法制监督关系☆行政救济关系☆内部行政关系行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法4经济法调整经济关系统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法5社会法劳动关系社会保障关系社会福利关系残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法6刑法犯罪和刑罚刑法7诉讼与非诉讼程序法法律流程三大诉讼法：民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法一个非诉讼法：仲裁法2/923.法的形式（7类）法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。我国法的形式（制定法形式，共七类）制定单位名称法律地位宪法全国人大《宪法》国家根本大法，具有最高的法律地位和效力法律全国人大（基本法律）全国人大常委会（一般法律）《XX法》特例：民法通则国家主权的事项各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权民族自治、特别行政区、基层群众自治制度犯罪和刑罚对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚对非国有财产的征收民事基本制度基本经济制度诉讼和仲裁制度其它行政法规国务院《XX条例》为执行法律的规定需要制定的事项宪法规定的国务院行政管理职权事项地方性法规、自治条例和单行条例地方人大及常委会《XX地方XX条例》为执行法律、行政法规的规定，需要根据本区实际情况作出规定属于地方性事务部门规章部门规章－国务院各部委《XX办法、规定、实施细则》多部门可联合制定地方规章省级和较大的市级人民政府《XX地XX办法、规定、实施细则》4.法的效力层级（1）宪法至上（2）上位法优于下位法（3）特别法优于一般法（4）新法优于旧法5.需要由有关机关裁决适用的特殊情况■法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院）■行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决■地方性法规、规章不一致时☆同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决☆地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决☆部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决6.备案和审查☆行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案■如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时的审查规定☆国务院、军委、高法、高检销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定3/927.建设法定义：调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。主要包括建设法律和建设行政法规两大类■建设民事商事法律关系的特点☆有关民商事的权利和义务关系☆是平等主体之间的关系☆主要是财产关系，人身关系较少☆主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性1Z301020建设工程法人制度1.法人的概念与条件■概念☆具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织■法人4条件☆依法成立☆有必要的财产或经费☆有名称、组织机构和场所☆独立承担民事责任2.法人的分类其它组织■分类☆企业法人：以盈利为目的☆非企业法人：不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类■法人资格的取得（两种情况）☆成立之日取得：行政法人，不需要办理登记的事业法人和社团法人☆核准登记后取得：企业法人和需要办理法人登记的事业法人和社团法人3.法人在建设工程中的地位和作用■法人的地位☆法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力■法人的作用☆法人是建设工程中的基本主体☆☆项目经理与施工单位之间是委托代理关系☆项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任☆项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1Z301030建设工程代理制度1.代理的概念☆指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度■三方当事人☆被代理人☆代理人☆代理关系所涉及的第三人2.代理的法律特征■代理人必须在代理权限范围内实施代理行为☆在代理的权限范围内，代理人有独立进行意思表示的权利■代理人应该以被代理人的名义实施代理行为（如招标代理发公告）■代理行为必须是具有法律意义的行为■代理行业的法律后果归属于被代理人3.代理的种类（三种）■委托代理－根据被代理人的授权而产生代理■法定代理－根据法律的直接规定而产生■指定代理－根据人民法院或有关单位指定而产生4/924.建设工程代理行为的设立■不得委托代理的活动☆依照法律规定或双方当事人约定▲有营业场所和资金（有钱）▲有专业技术力量（有技术）▲有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有评标专家）☆招标资质认定级别▲国务院或省级（这是非常高的要求）■委托代理的责任☆书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章☆委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任5.代理行为的终止■一般民事委托代理行为的终止条件（1）代理期满或完成（2）取消代理关系（3）代理人死亡（被代理人死亡不终止代理关系）（4）代理人丧失民事行为能力（5）一方或两方的机构终止■建设工程代理行为终止（1、2、5三种）☆代理期间届满或代理事项完成☆被代理人取消委托或者代理人辞去委托（均不必征得对方同意，通知对方即可，但要承担赔偿责任）☆作为被代理人或者代理人的法人终止■法定代理或指定代理终止☆被代理人取得或恢复民事行为能力☆被代理人或代理人死亡☆代理人丧失民事行为能力☆指定代理的人民法院或指定单位取消指定☆被代理人与代理人之间的监护关系消灭6.代理的法律责任■转托他人代理应当事先取得被代理人的同意☆转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人☆如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任☆但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外7.无权代理■概念☆行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为■表现形式：☆自始未经授权☆超越代理权☆代理权已终止■后果☆被代理人予以追认，则转化为有权代理☆被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担☆本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理8.表见代理－实质是无权代理■概念☆虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为■表见代理三要件☆须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见）☆行为人本人存在过失☆相对人为善意－相对人知道行为人没有代理权却与之实施法律行为，代理行为无效（相对人恶意）5/92■表见代理后果：代理人连带责任■代理人不履行职责的－由代理人承担责任■代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任■第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任■代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任1Z301040建设工程物权制度1.物权的概念与特征物权包括所有权、用益物权和担保物权三大类☆物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类☆物权的客体：不动产和动产两大类■、收益权。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。■担保物权（抵押权+质权+留置权）3.土地所有权■国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利■国家所有土地所有权由国务院代表国家行使■农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期30年■在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准■国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途转用■城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有4.建设用地使用权☆建设用地使用权只存在于国家土地上☆取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利■建设用地使用权的设立☆建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立则不得对抗善意第三人8.物权的保护（六种）■物权纠纷解决途径：和解、调解、仲裁、诉讼■物权保护方式（5类民事责任方式）☆请求确认权利☆请求返还原物☆请求排除妨害或消除危险☆请求修理、重作、更换或恢复原状☆请求损害赔偿☆除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任☆构成犯罪的，追究刑事责任1Z301050建设工程债权制度1.概念债具有相对性，即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务■债权与物权的区别——债权是相对权，而物权是绝对权及其摘要、权利要求书■专利申请日☆国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日☆如申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日6/92■专利审批制度☆初步审查和公布申请－自申请日起满18个月，即行公布☆实质审查－申请日3年内进行实质审查☆专利权的授予－均自公告之日起生效☆（注意：生效之日从公告之日起，但期限是从申请之日起算）4.商标法4.1商标法的相关概念■商标专用权的内容（两项权能）☆商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身受著作权法保护☆使用权－注册人充分支配和完全使用的权利☆禁止权－禁止他人未经许可使用■商标专用权的保护对象☆经国家商标管理机关核准注册的商标，非注册商标不受保护4.2商标权的申请、审查和批准■商标注册的审查和批准☆初步审定和公告▲初步审定包括形式审查和实质审查两步，通过后予以公布☆异议程序▲对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，可提出异议▲商标局可根据情况作出裁定▲当事人不服的，可在收到通知15天内申请复议▲异议成立后，商标不予核准注册☆核准注册——对初审公告的商标，无异议或异议不成立的，予以核准注册4.3注册商标的续展、转让和使用许可■注册商标的续期☆注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）☆可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年☆应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标■注册商标的转让☆转让注册商标的，转让人和受让人应共同向商标局提出申请☆商标专用权，也可以将商标单独转让■注册商标的使用许可☆指商标注册人通过签订商标使用权许可合同，许可他人使用其注册商标的行为☆经许可使用他人注册商标的，必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地5.著作权（版权）5.1著作权的相关概念■建设工程活动中的著作权作品（三类）☆文字作品☆建筑作品☆图形作品5.2三类作品的著作权■单位作品☆由法人或其它组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其它组织承担责任的作品☆单位作品法人或者其它组织视为作者，著作权完全归单位所有☆如招标文件、投标文件■职务作品☆公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品☆职务作品的著作权由作者享有，但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单7/92位同意，作者不得