合同相对性原则及其新发展

1合同相对性原则及其新发展[摘要]：合同相对性原则是两大法系的合同法中一条共用的重要原则，但随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心，严重影响了社会交易的效率和安全。为此，世界许多国家都对该原则做出了很多例外规定。本文主要立足于中国合同法立法现状，在分析借鉴两大法系其他国家合同立法先进成果的同时，为完善我国合同立法提出了几点建议。[关键词]：合同相对性效益第三人众所周知，在大陆法系国家以及英美法系国家的合同法领域都规定有一条重要的原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。合同相对性原则主要包含两个层次的含义：一是除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利;二是除合同当事人外，任何人不必承担合同责任。[1]此原则的产生源于当事人的特定性，所谓“无契约即无责任”，合同外第三人没有参与契约合意的形成，故不必承担合同义务，当然也不能享受合同权利。该原则作为古典合同法的基本原则，一直为各国所奉行。20世纪以来，与19世纪相对封闭于简单自由经济基础上交易的封闭性与独立性相比，现代商业交易的连续性、相关性已经成为合同法的经济基础。[2]严格的合同相对性原则已不能适应社会发展和司法实践需要。故各国立法纷纷对合同相对性原则做出例外规定。其中较为典型的有对第三人责任追究或对其权利的保护、买卖不击破租赁原则、保险合同例外规定以及关于债权人撤销权与代位权规定等。这些例外规定，在一定程度上突破了合同相对性原有基本理念，完善了合同法，保护了市场交易的安全和利益相关人。2一、合同相对性之现状考查合同相对性原则源于罗马法“债的相对性”原理，后被大陆法系国家所继承。我国在合同法领域也继承了大陆法系“债的相对性”理论，认为合同是合同当事人双方自愿缔结并受其约束的用于调整双方权利义务关系的协议。故合同仅在特定债权人和债务人之间产生约束力，而合同之外的第三人不能享有合同权利，当然也不承担合同义务。例如《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”又如《合同法》第65条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从以上规定可以看出，我国合同法虽然没有把合同相对性作为一项基本原则在合同法中予以明文规定，但合同相对性这一重要规则的基本内容的确散见于合同法其他相关规定之中。另外，我国在制订合同法时考虑到在现实市场关系中合同关系日益趋于复杂，所以，在规定了合同的相对性相关内容的同时，也规范了合同相对性的例外，这些例外规定无疑是对合同相对性原则的突破和发展。具体内容如下：1、合同法第73、74条规定了债权的保全制度，赋予了债权人代位权和撤销权。2、合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，这是合同法对“买卖不得击破租赁”制度的法律规定。33、保险法中保险合同的受益人可以自己的名义起诉保险人作为保护第三人利益的规定有力地保护了再保险关系中受益人的利益。4、消费者权益保护法和产品质量法中因缺陷产品造成消费者损害的有关规定等。制度上突破与理论上革新是分不开的。在此，我们有必要谈一下70年代以来法学界的一场论战，这一论战直接引致契约法学的复兴。美国著名法学家吉尔默在1974年出版的著作《契约之死》中声明：“契约和上帝一样，已经死了。”认为正统的古典契约的理论体系已经解体，契约责任将与侵权责任和并在一起。[3]由此引发了“契约之死”的论战，各国法学界纷纷尝试从各个角度重新思考契约法的一些基本原理以及体现的价值理念，特别针对实践中出现的契约责任与侵权责任在一些问题上界限模糊现象试图予以解释，产生了很多被广泛争论的理论和学说。波斯纳“法与经济学”的提出对契约法价值全面更新，引发了对交易成本和产出、效率至上和交易道德等问题的反思。而富勒的信赖理论似乎更易为人们所接受，他所提出的“期待利益”、“信赖利益”的说法为现今债权保护实践提供了一个很好的理论依据。而麦柯尼尔的“关系契约论”则在更广阔的社会视野上动态地把握了契约关系，他认为“不但随契约关系进行而权利义务发生，而且变化，并且在纠纷发生的场合下，要考虑迄今为止契约关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思或信赖法律，而是在存在于契约背后的社会关系和共同体的规范(关系的保全等)去寻求根据。”[4]该观点实际上在一定程度上突破了契约相对性规则，试图融合合同法与侵权行为法原本泾渭分明的界限。这些学说和观点从某种意义上适应了实践中对债权保护的需要。二、合同相对性之立法不足合同相对性原则是大陆法系和英美法系合同法的一项重要原则，但从该原则产生之始就存在一些问题：若严格实施该原则，可能对合同当事人是十分不便甚至是不公正的。因此大陆法从合同相4对性原则产生之时就以法律条文规范形式确定了这一原则的例外规定，而英美法系国家则在其司法界出现了回避该原则的趋向，并通过判例限制了该原则。尤其是在对第三人侵害合同债权以及为第三人订立的合同方面，很多国家已做出例外规定。而我国合同法在此领域一直守护着合同相对性原则的最表层含义，故例外规定也鲜有所闻。第三人侵害合同债权规定的不足侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或者与债务人串通后实施的侵害债权人债权并造成债权人实际损害的行为。我国司法实践一直坚持认为在第三人侵害债权案例中应该分解成两个债的关系即债权人与债务人之间的债的关系和债务人与非法侵害的第三人之间的债的关系。后者往往是侵权之债的关系。因为债权是对人权，故根据债权的相对性原则，债权人只能要求债务人承担责任，而不能越过债务人追索第三人，原因在于第三人与债权人之间并不存在债的关系。因此在债权人作为原告的追索中，一般判决债务人承担债务不履行的责任，对第三人责任则不予直接确认、追究，而是由债务人以另一债的关系为诉由另行提起诉讼。这一做法的确使本来错综复杂的法律关系因被分割为一个个独立的法律关系而变得简单明了，有利于司法操作;另一方面，债权没有物权的公示公信性，也不能要求第三人对此承担责任。但债权作为一种权利具有不可侵犯性，在这一层面上可以对抗任何恶意其他人。债权人对第三人不能有履行债的请求权，但应当享有其权利不受侵害的对抗力，即对任意侵害债权的第三人，债权人应该享有追索债权责任的权利。此即侵害债权制度的基本内容，尤其是在债务人无力负担违约责任又无意追索第三人或者追索不力时，债权人享有对第三人的直接追索权就显得尤为重要。来看一个案例：甲公司向乙厂购买100台彩电，付款提货后将彩电交给丙公司运输，货到后甲再付给丙运费3200元。在这以前甲与乙有其他的贸易往来，并且甲还欠乙货款6万元，乙向甲索要不成，于是想到截留彩电。后来乙在丙运输的途中截住丙，谎称甲未付货款，丙向乙索要3200元运费后返还。本案是第三人原因引起违约的一种情形，依照5我国的一般做法，甲只能向丙提出违约之诉，要求丙赔偿损失，而对乙的行为甲不能提起侵权之诉，否则就可能造成对甲的双重赔偿，这样显然违背公平原则。我国合同法在这两种救济方式并存时，选择了违约救济。但如果出现丙无力承担违约责任的情况时，甲也不得对乙进行直接追索，这样似乎更为不公。侵害债权制度创建的目的就在于全面保护债权人的合法权益，在该制度下，甲在向丙追索落空时，仍可以向乙提出侵权之诉，以取得侵权行为法上的救济。本案中乙承担侵权责任的基础是其存在侵害债权的故意，并且由其所实施的行为是甲的合同债权落空的间接原因。20世纪以来，各国立法、判例都有建立侵害债权制度的实践。如英国通过大量的判例确认了第三人引诱他人违约的侵权责任。阿迪亚指出：“这种侵权行为成立的最主要的因素是，被告是在知道该合同时引诱他人违背合同，如果此要件成立，那么，除非被告能够为他的行为进行合理辩护，否则，他就要对因为违约合同而使另一方所受的损失承担责任。”[6]美国《侵权行为法重述》(第二版)第766条规定：“无论是明示还是默示的关系，一般都可以落实到合同上。缔结合同并从合同的履行中获取利润是受法律保护的财产权利。不正当地干涉该权利，无论是阻止合同的订立或者是干涉合同履行的行为一般称为干涉预期经济利益实现的侵权行为。”另外法、日等国也都有接受侵害债权制度的相关规定。故而，侵害债权制度是合同法和侵权行为法相互渗透、融合的产物，虽然在一定程度上突破了侵权行为法与合同法在权益保障对象方面的传统区别，但却实现了对债权人权益更为有利的保护。我国正处于经济转型时期，市场经济法律体系尤其是私法体系尚欠发达，这就很有必要借鉴别国的实践经验和理论成果，在对我国法律体系进行有序审查的同时进一步完善我国经济正常运行的法律保护体系。合同法律制度的重心在于通过确定一系列的原则、制度和具体规则来维护财产“动的安全”，而我国的经济现状要求法律调整和保护的中心转向财产“动的安全”，[5]因此应重视对合同所规定的债权的保护，我国《合同法》兼顾了合同相对性和债权保护两个方面，并采纳了西6方合同债权保护的一些措施，如：我国《合同法》在第73、74条规定了债权人的代位权和撤销权，在第122条规定确认了债权作为债权人权利的不可侵犯性以及债权期待利益作为债权人整体权益的一部分的可能牵连性。然而，第121条规定的对由第三人原因所造成的违约问题的处理，基本否定了侵害债权制度。我国在90年代初期已有很多学者开始研究、介绍侵害债权制度的解决办法，同时，台湾地区的民法学者，如史尚宽、王泽鉴、郑玉波等人的有关著述中也有详细的评点，这引起了民法学界对侵害债权制度的高度重视，而且，对这一制度多数人都持一种肯定的态度。也有学者提出我国《民法通则》第116条规定的上级机关干预下属企业订立合同的责任就是有关侵害合同债权的规定。[7]我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该规定从债务人的角度规定了第三人原因构成违约是债务人的责任，但是从债权人的角度来看似乎就不明确了，在第三人恶意侵害债权的情形上债权人是否享有直接追索权，法条并未落实。单从字面意义来看，我国合同法不采纳侵害债权制度，而坚持司法实践的传统做法。有关学者论述的合同相对性规则细化的具体准则之一就是：在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追索。[8]这一准则字面意思相当明确，在债务人有负担能力时，不得推诿责任，但并不由此而剥夺债权人在寻求违约救济不成时的侵权赔偿请求权。《合同法》在表述该准则时，文字的偏差使得意思表达颇为减色。这条规定也反映了我国《合同法》所采用的严格责任原则。对此，也有不少学者提出质疑，认为这种做法必将使债务人负担过重，不具有合理性。[9]笔者认为，除此之外，将债权人的全部希望都寄托于债务人一身，也不符合全面保护债权的需要。2、为第三人利益订立合同规定的缺漏7罗马法很早就承认了债的相对性(英美法称为合同的相对性)存在的例外情况，即“当缔约人与第三人有利益关系时，更准确地说，当向第三人给付的是一种本来就应该有缔约人履行的给付，合同当事人为第三人利益的缔约是有效的。”如赠予、誓愿和对诚实的许诺。德国民法典第328条规定了“有利于第三人的契约”，“当事人的以契约订定第三人未给付，并使第三人有直接请求给付的权利”。法国民法典第1121条规定“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件。如果第三人声明愿意享受此一条款