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普通高等教育法学规划教材商法学第四版范健王建文著法律出版社第一编商法总论第一章商法概述第一节概述语词学上的“商”社会学和经济学上的“商”法学意义上的“商”商法：调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。中国商法：调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义将商行为替换为经营行为，并且未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。广义的商法与狭义的商法形式意义上的商法与实质意义上的商法各国商法定义有所差别商法的特征，是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。1.商主体与商行为具有营利性特征2.商法规范具有较强的技术性3.商法是兼具程序法内容的实体法4.商法是兼具国际性的国内法5.商法具有发展性与变动性商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。1.企业法定原则：一般称为商主体严格法定原则，是指商法对于企业的类型作出明文规定，企业的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”企业。这样，关于企业之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性。包括企业内容法定和企业公示法定。2.企业维持原则：现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。3.保障交易简便、迅捷原则：主要体现在三个方面，即交易简便、短期有效、定型化交易规则。4.维护交易安全原则：法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。主要表现为公示主义原则和外观主义原则等，前者是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示和告知义务的法律要求；后者是指亦称外观法理、外观优越，是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有关事项的信息的外观为判断标准，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。商法的调整对象，即商事法律关系，是指由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区别于其他法律部门的本质特征所在。作为商法调整对象的商事法律关系的具体内容不是一成不变的，而是随着经济的发展变化，随着社会关系、尤其社会经济关系的丰富而不断变化与发展。在我国的立法实践中，虽然形式上没有制定统一的商法典，没有在立法上明确商法调整对象的独立性，但在实践中，商事部门法的制定和实施，都是基于商事法律关系，基于商法独特的调整对象。第二节商法的体系和渊源商法的体系，是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。在不同的国家和不同的法系以及不同的历史时期中，商法的体系不尽相同。1.商法体系的结构民商分立国家的传统商法在体系上主要包括商身份法和商行为法两大内容。商身份法则包括商人的概念和种类；商人资格之取得；商人名称；商人财产管理；商人权利之委托；商人的特殊形式。商行为法主要涉及到一般商行为和特殊商行为。进入20世纪之后，尤其在20世纪下半叶后，民商分立国家的商法打破了传统商法的格局。从商法规范的内容角度来说，可认为现代商法主要包括商事组织法、商事行为法与商事监管法。鉴于商事组织法与商事监管法实际上都是围绕商主体的内部组织的相关规范，本书将其融合于同一范畴之中，称之为商主体法。基于此，商法体系就主要包括商主体法与商行为法。在民商合一国家，由于形式商法的缺失，没有商人与商行为的特别界定，因而没有所谓身份法与商行为法的区分。在英美法系国家，商法的体系与大陆法系的商法体系的内涵与外延实际上并不一致。一般来说，可以认为英美法系国家的商法体系包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等。2.中国的商法体系商法体系主要由下列商事法律制度构成：（1）商主体制度；（2）商行为制度；（3）公司制度；（4）证券制度（５）破产制度；（6）票据制度；（7）保险制度。1.商法的渊源概述商法渊源是指具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。商法渊源是对商行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事交易活动的重要法律依据，但并非惟一来源与依据。民法渊源也属于商法的一般性与补充性法律渊源。2.我国商法的渊源法律：全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。行政法规与规章。即国务院及其所属机构制定的规范性文件。地方性法规。即地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。立法解释。即全国人大常委会关于商事法律的立法解释。司法解释。即最高人民法院对商事立法的解释。商事自治规则。即商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：（1）公司章程；（2）交易所业务规则；（3）一些商主体预先制作的定型合同条款。至于商事判例和商法学说，虽然不是我国商法的渊源，但它们在审判实践中已经越来越多地受到重视。第三节商法与其他法律部门的关系1．民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。2．民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。3．民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一理论观点，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高，这一观点越来越多地遭到否定。在狭义上，经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。按照这种观点，商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：（1）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。（2）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。（3）在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。1.行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。2.行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。3.行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。4.行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。5.行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。到了20世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，从这方面还有许多开拓性的工作等待着去做。第四节商法的产生和发展近代商法起源于中世纪。在古代社会诸法合体，仅有涉及到商事活动的一些具体规范，还没有形成一个与一般私法相区别的、调整商人或者商行为这些特定对象的相对独立的完整规范体系。欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。从19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系，即法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。法国商法由《法国商法典》及与其相关的商事法规构成。德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。德国商法由《德国商法典》及其相关商事法规组成。英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中，商事法则指以一般商事习惯和判例所形成的法律，它们皆受普通法和衡平法的支配。第五节中国商法的变迁与展望近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，主要有《中华民国商律》、《公司条例》、《商人通例》等。新中国成立后，在很长一段时期内，商法极不发达。目前，商法作为一个独立的法律部门已经形成。大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面：1．立法体例上的影响。2．立法技术上的影响。3．立法理念上的影响。4．商法制度、规则上的影响。我们仅继受了德国商法的精神，没有继受德国商法的形式。1.在进入21世纪的时候，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。2.中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的形式商法。3．由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。4．当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一形式商法的难度。5．中国法学界对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，也加大了对统一形式商