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略论对有影响力的人行贿罪高铭暄李鄂贤2015年10月26日至29日，中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议在北京顺利举行。此次会议最惹人关注的是审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》。全会认为，“十三五”时期将是我国在2020年全面建成小康社会的决胜阶段，保持经济中高速增长仍是当前紧要任务。近些年来，我国经济一直保持着高速增长的势头，中国经济的崛起可以堪称为世界奇迹。而中国企业家对经济的快速发展无疑起到了举足轻重的作用，成为了我国经济成长的有力推动者。纵观我国三十余年的企业发展史，企业家因刑事犯罪而落马的占了绝大多数。这些对社会经济做出巨大贡献的精英企业家们一旦遭受“牢狱之灾”，不仅使自己和家庭深陷其中，而且往往也将企业推进了深渊，使其面临破产倒闭的境遇。企业家犯罪的频繁发生会给我国社会经济的发展带来一定的冲击，这一点不容忽视。尤其是对经济发展具有重大影响力的企业家们，如果一不小心误入了犯罪道路，那么随之带来的后果将不堪设想。显然，企业家犯罪所能引起的经济降温与十八届五中全会上所确立的“十三五”规划发展精神背道而驰。在当前这个特殊建设时期，企业家刑事犯罪风险防控是值得我们关注的问题，具有重要的时代价值。从多年的实践经验看，中国企业家犯罪有一个重要特点，即大多数人都是无心犯罪而落入法网。具体来说，中国自古以来是一个讲“人情”的社会，大部分企业家认为靠“关系”可以解决很多现实问题，从而使得企业能够快速运转，给国家和社会带来较大的经济效益，而相信法律并不会羁束其为国家和社会做贡献的行为。正是由于企业家们缺乏相关的法律知识，法律意识和观念的淡薄促使他们不小心走上了犯罪道路，反而给企业和社会经济发展带来了负面影响。据有关数据统计，在2014年1月1日至2014年12月25日期间，企业家犯罪的案件达到了426起，而贿赂犯罪就有143例，占当年度企业家犯罪案件总数的33.6%。其中，受贿犯罪有125例，行贿罪有北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国人民大学荣誉一级教授暨法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会名誉主席暨中国分会名誉主席等。北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学博士研究生。18例，成为了2014年关注度最高、社会影响最大的企业家犯罪之一。①基于此类犯罪的高频发生，当代企业家应该予以高度重视，要填补和丰富法律知识，培养好“法律风险”与“法律边界”意识，以免不应有的历史惨剧再次上演。在2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）。此次修法中，对贪污贿赂犯罪也进行了相应地调整，其中比较引人注目的是增设了一个新型罪名，即对有影响力的人行贿罪。自十八大以来，反腐风暴仍为平息，惩治贪污贿赂犯罪的力度正不断增强，涉及的范围也在持续扩大，反腐工作已经步入深水区。在这个特殊时期，对于《修正案（九）》所增设的这个新型罪名，当前企业家们应当尤其警惕，要充分认识到自己所肩负的国家经济建设重任。一、行贿犯罪“盲区”已逐渐扫除在《修正案（九）》颁布以前，虽然《刑法》在第388条之一规定了利用影响力受贿罪，②着重处罚国家工作人员以外的人索取或者收受请托人财物的行为，但是并没有注重对请托人的此类行为进行惩治，而仅仅在《刑法》第389条规定了行贿罪。③从该罪状的描述看，如果行为人为谋取不正当利益，向国家工作人员以外的人行贿的，无论最终是否获得了不正当利益，均不构成犯罪。换句话说，行贿罪的对象主体只包括国家工作人员。由此可以看出，行贿犯罪的立法规制存在“盲区”，这使得请托人开始转向国家工作人员（含离职人员本人）“身边人”进行行贿，以期待所谋取的不正当利益得以实现。事实上，这种“行贿黑手”现象在实践中大量存在，其社会危害性不容忽视。受贿与行贿本身就具有天然的对合关系，如果仅处罚受贿一方而轻纵行贿一方，那么贿赂犯罪将在很长一段时期内很难得到有效遏制。既然在立法上处罚利用影响力受贿的行为，那么对有影响力的人行贿的行为理所当然也应当受到处罚。值得庆幸的是，此次《修正案（九）》已经开始重视对此类犯罪行为的惩治，在①参见：《2014中国企业家犯罪（媒体样本）研究报告》，载《法人》2015年第3期。②该条第1款规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第2款规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。③该条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第2款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。《刑法》第390条之一增设了对有影响力的人行贿罪。新型罪名的设立意味着行贿犯罪的“盲区”已经逐渐打开，此项立法应当引起企业家们的足够关注。二、“对有影响力的人行贿罪”之立法解读（一）立法背景2009年，为了能够有效应对司法实践中出现的新情况，切实履行联合国反腐败相关公约，全国人大常委会在《修正案（七）》中增设了利用影响力受贿罪，将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野。出于当时惩治此类腐败犯罪的国内土壤环境并不成熟的原因，立法机关没有将与此相对应的行贿行为规定为犯罪。事实上，行贿犯罪是引起受贿犯罪的直接根源。严厉打击行贿犯罪是有效治理腐败犯罪的一剂良药。国际社会在这一点上也已经达成了一致性共识，《联合国腐败公约》第18条就有明确体现。该公约对于影响力交易的行为，既严惩受贿的犯罪行为，同时也注重对行贿犯罪的严厉处罚。近些年来，由于我国行贿犯罪立法上的缺陷，请托人可以肆无忌惮地对国家工作人员（含离职人员本人）“身边人”进行行贿，以谋取不正当利益。这种行为是严重损害党风、政风和社会风气，社会影响较为恶劣。党的十八大召开以来，党风廉政建设与反腐败斗争作为我国一项重大的政治任务将长期存在，严厉惩治腐败犯罪的高压态势也将持续保持。当前，反腐败工作已经取得了阶段性成果，反腐败理念逐渐深入人心，惩治“行贿黑手”的时机已经到来。为了充分贯彻党中央反腐败精神，顺应《联合国反腐败公约》要求，完善我国惩治行贿犯罪的刑事法网，2015年全国人大常委会在《刑法》第390条之一增设了对有影响力的人行贿罪。①在此次立法中，将对有影响力的人行贿行为规定为犯罪，符合我国实际情况，有助于有效治理贿赂犯罪，具有重大意义。（二）罪名定义对有影响力的人行贿罪，是指行为人为了谋取不正当利益，对在职国家工作人员以外与其具有特定关系的人行贿的行为，或者对离职的国家工作人员以及与其具有特定关系的人行贿的行为。①该条第1款规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第2款规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（三）犯罪构成1.犯罪客体本罪所侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪的对象包括三类：第一类是在职国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人；第二类是离职的国家工作人员；第三类是离职国家工作人员的近亲属或者其他与该离职国家工作人员关系密切的人。这里的“国家工作人员”，《刑法》总则第93条以及相关立法解释已经做出了明确解释。①“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因已离开了国家工作人员岗位的人。②“近亲属”主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。③“其他与其关系密切的人”，具体包括哪些人，可由司法机关根据实际案件情况予以确定，也可以由司法机关出台司法解释予以限定。根据学者观点，主要是指除了近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。④2.犯罪客观方面本罪的犯罪客观方面表现为法定的为利用影响力行贿的行为。具体的行贿行为方式包括以下几种情形：第一，为利用国家工作人员的职务行为，行为人主动或者被动给予该国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物的行为；第二，通过国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，为利用其他国家工作人员的职务行为，行为人主动或者被动给予该国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物的行为；第三，通过离职国家工作人员的原职权或者地位形成的便利条件，为利用其他国家工作人员的职务行为，行为人主动或者被动给予该离职国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的行为；第四，为了利用上述国家工作人员的职务行为，在经济往来中，违反国家规定，行为人给予国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以各种名义的回扣、手续费的。这里的“财物”主要指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。⑤现行《刑①国家工作人员包括四类人：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体（不包括社会团体）中从事公务的人员；第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员（如村民委员会等基层组织人员协助政府从事某些行政管理工作时，属于国家工作人员）。②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2014年第6版，第632页。③同上。④同上。⑤参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第1066页。法》中没有将非财产性利益规定为“财物”。值得注意的是“性贿赂”问题，对此应该根据不同情况进行区分。一般来说，“性贿赂”是属于非财产性利益，不属于刑法上的“财物”，如行为人为谋取不正当利益，直接向国家工作人员提供性服务的，不能认定其构成行贿犯罪。如果行为人以支付服务费用的方式，聘请卖淫人员为国家工作人员提供性服务，或者邀请国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务的，应当认定行为人构成行贿犯罪。3.犯罪主体本罪的犯罪主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体，单位也可以构成本罪的犯罪主体。这里的单位是指任何形式的单位，包括了公司、企业、事业单位、机关、团体。4.犯罪主观方面本罪的犯罪主观方面只能表现为直接故意，并且要求行为人主观上须具有谋取不正当利益的目的（包括为自己或者他人谋取不正当利益）。具体而言，行为人明知自己的行为是收买国家工作人员（含离职人员本人）的“身边人”，以利用其影响力为自己或者他人谋取不正当利益，而实施了给予其财物的行为。其中，关于“谋取不正当利益”，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条已经做出了明确解释。①如果行为人主观上是为了谋取正当利益而收买国家工作人员（含离职人员本人）的“身边人”，则不构成本罪。（四）本罪的适用问题1.本罪与非罪的界限关于本罪与非罪的界限，主要包括以下几个方面：（