契约法的现代发展

【数据库】人大全文1998年政治类专题【文献号】4633【原文出处】现代法学【原刊地名】重庆【原刊期号】199804【原刊页号】61～65【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199811【标题】契约法的现代发展——走向21世纪的中国合同法【作者】孙鹏【作者简介】孙鹏，西南政法大学法学系【内容提要】植根于实证法学土壤的近代契约模式，以“唯意志”色彩为灵魂，对20世纪契约法产生了深刻而持续的影响，但由于其与契约社会脱离的性质，却伴随世纪之交而走到了生命的尽头；与此相对应，活生生的关系契约模式和关系契约法，却早已“润物细无声”地与近代的古典契约模式相伴行，并正在听从即将开始的新世纪的召唤，逐步从背后走向前台。我国方兴未艾的合同立法，自应追随时代的大潮而迈进21世纪。【正文】契约思想可以追溯到古希腊的智者和伊壁鸠鲁学派，而系统地以法律形式固定下来的契约概念却首创于罗马法。契约概念的奠定是社会变革的要求和结晶，代表进步社会“从身份到契约。”的运动。作为人与人之间各种交往关系的外在化，契约一方面是以独立自主的个人的存在及行动为前提和基础，蕴含缔约双方的自由和理性。暗示契约设定的义务和秩序应予遵循，另一方面，契约主体又并非孤立，而是相互发生联系的个人，并共同构筑繁荣的市民社会，于是契约关系中充溢着个人与社会、自由与秩序等矛盾所生的张力。契约法的浊长发展史，就是这些矛盾关系的运动史。在20世纪，契约关系的运动尤其剧烈，至今虽仍方兴未艾，但毕竟已蕴育出面向21世纪的现代契约法的基本精神。一、古典契约模式（一）古典契约模式的特征所谓古典契约模式即近代契约模式。其起点是1804年法民国法典，后起的德国民法典以及英美判例法也从不同方面助长了该模式的形成。这种契约模式对20世纪契约法发生了深刻而持续的影响，其灵魂表现为“唯意志”色彩，并可具体概括为如下时代特征：1.契约自由原则的确定古典的契约自由主要有三层含义：（1）缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；（2）选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；（3）决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类的契约和契约的任何条款，法律不能随加干预。在契约自由的认识之下，契约即自由，法律即契约，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。（注：杨联华主编《外国法制史》第225页，四川大学出版社1989年版。）在契约审判中，法官不得不完全匍伏在当事人意志之下，一方面通过作为契约的监护人促成双方意志的实现；另一方面在契约条款不明时，挖空心思去揣测当事人内心真意并为宣告。在契约立法上，契约法亦仅仅是促使双方履行的中立制度，契约规范大部分为任意性规范，对于一切可能危及自由的所谓正义准则、公共政策都持高度警惕的态度。2.形式主义的契约概念在契约自由原则下，对契约概念的诠释必然导致形式主义。在大陆法系，契约被定义为各方当事人意思表示的一致，并通过要约和承诺规则对合意的过程作出解释。英美法则把形式主义契约概念推至极端，其交易理论不仅要求经由要约与承诺的合意，且外加了对价的限制，而何为“具有对价”又有严格的标准。另一方面，两大法系的契约概念的形式主义特征还表现为其现在化和单发性。所谓现在化即把有关契约将来的条件全部于缔约时作为现在的事实加以规定。所谓单发性即将契约从构成其背景的社会关系中隔离出来，使得契约概念呆板而僵硬。3.契约效力的相对性契约相对性原则主要包括两层含义：其一是除契约当事人外，任何人其他人不能请求享有契约上的权利；其二是除契约当事人外，任何人均不承担契约上的责任。（注：Treitel:TheLawofContract,6th,p.458.）在近代英美法上，“法律不知道什么因契约产生的第三人的权利”，而“对契约相对性原则的怀疑实在是卖弄学问的表现”。（注：Treitel:TheLawofContract,6th,p,459.）在大陆法系，各国对契约相对性原则虽持比较宽容的态度，但仍有明确的关于该原则的规范，如法国民法典第1165条规定“契约仅在缔约当事人间发生效力”，其1119条亦指出“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约”，即为明证。4.极度的理性抽象古典的契约模式是建筑在一系列的天才的假定上的。首先古典契约模式是建立在人是自由和理性的抽象存在，每个人在经济上、政治上、道德上以至法律上都是自足的个体单位，每个个体都是自身利益的最佳判断者，即所谓“经济人假设”的前提上；同时该模式也建立在契约所依赖的市场为完全自由竞争环境的假定之上以及个体缔约能力完全平等的基础上。而自由竞争的市场环境，充满理性且地位、实力完全平等的主体从来都不存在或几乎不存在，注定了古典契约模式是一项纯粹的理论设计，在其理想与现实间会出现巨大的虚拟真空。（注：万群《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷第436页，法律出版社1997年版。）同时，也正由于其割断了契约法与契约社会的血肉联系，亦使该高度抽象、绝对的古典模式先天营养不良，从而难以发挥契约法应有的社会功效。5.体系上的封闭性古典契约模式体系上的封闭性主要表现为其狭隘与保守，而其狭隘性又外化为契约法与侵权行为法、契约责任与侵权责任的两分阵营。在古典契约法学家看来，契约责任与侵权责任楚河汉界，泾渭分明，无合意（对价）则无契约，无契约则无责任，实乃颠扑不破的信仰，而契约法的界碑，正是他们绞尽脑汁所发展出来的以合意（对价）为中心的形式主义契约概念，在契约法与侵权行为法间绝无，也不容许有中间地段和灰色区域。（注：（美）格兰特·吉尔莫《契约的死亡》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷第280页，法律出版社1995年版。）另一方面，在古典契约模式的理性光辉笼罩下，一切契约实例都必须在该模式内寻找理论支持，而无论该模式在契约实践的风云变幻中陷入何等捉襟见肘的尴尬境况。也就是说，古典契约法为了自身模式的纯粹与安定，而宁可将法与时宜的灵活性与妥当性价值牺牲殆尽。（二）古典契约模式的法哲学基础19世纪是一个新旧更替的世纪，是实证法学全面战胜自然法学而成为主导法哲学的世纪。按照这一时期的实证法学家们的思想观点，曾经充当反封建主义有力武器的古典自然法的历史作用已发挥完毕，其追求的人权、民主、自由平等都已包含在现实的法律之中。因此，过去的法律理想主义应当让位于法律现实主义，法律理性主义应当让位给法律实证主义了。（注：吕世伦主编《西方法律思潮源流论》第21—22页，中国人民公安大学出版社1993年版。）在实证主义看来，世俗世界唯一的法就是国家制定或认可的实实在在的法律，实证主义的契约法就是在法典或习惯法中确立的有关契约的概念和规则的总和。实证法学登峰造极时为概念法学，其基本主张：（1）只要法的逻辑把握，不要法的价值判断；（2）只要绝对忠诚于法律，不要法官的内心信念；（3）只要为了法而研究法即搞纯粹法，不要为任何其他目的而研究法；（4）只要讲合法性（妥当性）问题，不要讲合理性（正当性）问题。（注：梁慧星《民法解释学》第62页，中国政法大学出版社1995年版。）至此，注重价值判断的自然法思想几被扫荡摧清，古典契约模式亦在实证主义的有恃无恐中安然落成。应当说，古典契约模式对促进早期资本主义经济的发展和人文伦理观念的进化具有不可磨灭的作用。然而，其唯意志论趋向以及在此基础上所形成的封闭性特征，却走向了自由与平等的反面，从而引发了本世纪以来的一系列变化。二、古典契约模式的突破诚如前述，当古典契约法的发展使契约的形式而非本质被重视，必然宣告其改革时代的到来。两大法系在古典契约模式的突破上，不约而同地迈出了实质性的步伐。（一）突破的努力1.诚实信用原则古典契约法奠基于实证主义基础上，自信法律逻辑自足，自法国民法典面世以来，即对罗马法中源于自然法道德的善之诚实信用原则进行根本性打击，即使其一息尚存，也是在契约自由的限制之下。（注：傅静坤《二十世纪契约法》第38页，法律出版社1997年版）然而《瑞士民法典》（1911年）第2条却明确规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务”，拉开了现代契约法一般条款繁荣的序幕，后起的意大利、阿根庭等欧美民法典，日本民法典、我国台湾民法典与我国民法通则皆步其后尘，使诚信原则成为大陆法系民法之“帝王法则”，美国统一商法典等英美立法与判例也确立诚实信用原则，重新恢复了其在私法体系中的地位。正是由于以诚实信用原则为代表的一般条款的出现，才奠定了变革古典契约模式和重塑现代契约法的基础。从而引发了附随义务、缔约上过失与禁反言、契约效力相对性突破等理论与实践。2.附随义务附随义务是给付义务以外的义务，其并非基于契约而产生。依学者归纳，附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务等六种义务。（注：王家福主编《中国民法学·民法债权》第147—148页，法律出版社1991年版。）这些附随义务，不仅充斥于契约有效缔结后的履行过程中，且存在于契约缔结前的缔约过程与契约终止后的一段时间。即先契约义务与后契约义务，对于这些义务的违反亦会引发契约上的责任，特别是现代民法基于诚实信用原则广泛赋与当事人以先契约义务，更是极大地推进了契约法的适用范围，渐次打开了古典契约模式封闭的大门。3.缔约上过失与约定上禁反言1861年，德国法学家耶林发表《缔约上过失——契约无效与未臻完善时的损害赔偿》一文，指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要任务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的缔约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”（注：（台）王泽鉴《民法学说与判例研究》第1集第79页，我国台湾大学法学丛书编辑委员会1975年版。）他肯定了过错违反先契约义务（契约不成立或无效）时的契约上责任。该理论迅速为德国等国法律所接受，从而形成一项制度，（注：（台）刘得宽《民法诸问题与新展望》第428页，我国台湾书三民书局1980年版。）并在诚实信用原则指导下不断扩大范围。（注：傅静坤《二十世纪契约法》第35页，法律出版社1997年版。）在英美法中，类似缔约上过失制度的法理早就被提出，约定上禁反言原则即是达此目的的重要理论。事实上禁反言原则在大肆宣扬交易理论的支配地位的美国第一次契约法重述中即有所体现，具体化为重述第90条“约定者有充分理由预期到其约定在被约定者一方诱发具有明确且实质性的作为或不作为，并且实际上已诱发了上述作为或不作为后，只有通过强制执行该约定方可回避不正义之后果时，其约定具有拘束力”，此后法院进一步扩展了禁反言原理的支配领域，明确其在无充分约定的情况下亦会发生，1980年的第二次契约法重述第90条删去了第一次重述对禁反言原则的限制，彻底废弃了对价—约定—契约—责任的契约逻辑，在法益保护上完全达到了大陆法上缔约过失责任的效果。大陆法系的缔约上过失与英美法上的约定禁反言都主张将契约责任建立在信赖（而非有效合意与对价）的基础上，并包容原适用侵权法的责任，积极推进向侵权责任的融合。4.立法者与法官订立合同（1）强制缔约此际，契约当事人是否缔约及选择相对人的任意受到极大的限制，例如电力、煤气、供水等公用事业即不能拒绝为公众服务，更不能拒绝为特定顾客服务。另外，在雇佣、保险等契约中，还由立法机关规定了一系列强制性条款，不容当事人任意排除。（2）默示条款所谓默示条款指契约本身虽未规定，但在纠纷发生时，由法院确认的、契约应当包括的条款。法官据此可将事实上的、法律上的以及习惯上的默示条款引入当事人的契约之中，而不以契约当事人的意志为转移，打破了“法官不为当事人订立合同”的信条。（3）标准合同的出现及不公平条款的控制标准契约的典型形式是附意契约，即由经济实力较强的一方先行拟定合同条款，弱方当事人“要么接受、要么走开”。在标准合同中，拟定条款方利用自己经济地位的优势，订立免（限）