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新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法12009年国家司法考试民事诉讼法笔记导论诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）（04－3－36）下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A．甲起诉请求乙停止损害其名誉B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D．王某起诉李某，请求解除收养关系诉讼标的：争讼的民事法律关系注意：单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由反诉1、反诉主体的特定性本诉的双方当事人，必须正对本诉的当事人的2、反诉目的的对抗性能够抵消或排除本诉中原告的诉讼请求3、反诉请求的独立性4、反诉与本诉的牵连性※基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求※基于不同的法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求，这个诉讼请求能不能成为反诉，要看这两个不同的法律关系是不是有牵连关系（反诉的请求具有吞并、抵消本诉的请求的性质）基于反诉和本诉的牵连关系产生了牵连管辖（但是反诉的法律关系受到当事人之间约定管辖和仲裁协议，或专属管辖限制的，则不能提起反诉）5、反诉时间的特定性——在举证时限届满前提出。一审没有提出反诉，在二审中提出反诉讼，审理法院应当先行调解，调解不成的，通知但是人另行起诉。6、反诉与本诉适用程序的同一性（这一点有争议，一般不考）反诉与本诉必须属于同一个程序，不能一个使用普通程序，一个使用简易程序。只有程序统一(本诉和反诉各自适用的程序相同)才能构成本诉和反诉※注意：反诉与反驳的区别新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法2第五节诉的合并与分离一、诉的合并1、诉的主体合并2、诉的客体合并（诉的标的要有牵连行才能合并）3、混合的合并除了必要的共同诉讼和无独立请求权第三人之诉，人民法院应当通知合并在一起审理之外，其余的案件既可以合并在一起审理，也可以单独进行，要视具体情况而定二、诉的分离一、基本原则和基本制度1、基本原则：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等）2、基本制度：（1）合议：独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解）各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）（06－3－37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C．法院适用特别程序，只能采用独任制D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭（2）回避（诉45－48）适用范围、法定原因申请回避：时间（开庭审理时）；决定权复议：是否暂停工作复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；申请调查收集证据（证19）；罚款、拘留——上一级（诉105）；执行行为异议裁定——上一级（诉202）（3）两审终审――例外：最高院；特别程序和三大非讼程序（4）公开审判――含义：评议不公开；宣判要公开例外：（诉120）一律不公开（国家秘密、个人隐私）、可以不公开（离婚、商业秘密）（2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法3B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度CD．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件〔例〕以下案件中，法院将不公开进行的有：A．某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行B．适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行C．法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行D．甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件二、主管与管辖1、主管问题（1）人民调解不影响诉讼（2）劳动争议仲裁前置（3）选择仲裁不得诉讼2、级别管辖中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉意见第1－3条）（1）重大的涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。1）海事海商案件2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠纷案件3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地－仲裁协议签订地、被申请人住所地）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）。最高人民法院——认为应当由本院审理的案件（诉21）3、地域管辖（1）一般地域管辖：A住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年B原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条）身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法4[例]下列由原告住所地人民法院管辖的有？A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某（2）特殊地域管辖1）合同纠纷的管辖：A、履行地（民诉法24、意见18－22）：实际联系：合同没有实际履行：合同约定的履行地不在双方当事人住所地合同约定的履行地在其中一方当事人住所地意思自治：约定履行地与实际履行地不一致B、保险合同、运输合同（民诉法26、28、意25）；移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地运输合同：始发地、目的地、被告住所地C、协议管辖（民诉法25、意见23－24）：合同；书面；5个法院；确定/唯一；级别与专属——a与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法院。（《民事诉讼法》第244条）b与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委；两个以上亦可2）侵权案件：（民诉法29－33，意见第28、29条）产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同挑两头，事故到现场）3）监护（意见10）：被监护人住所地4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地5）诉前财产保全（意见31－32）：财产所在地小结：无被告住所地的有：A原告住所地；B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损；（3）专属管辖：继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地涉外：合资、合作、合作勘探――中国法院（4）共同管辖、选择管辖；合并管辖4、特殊问题（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定3－5，民诉法38）争议：协商不成，报请共同的上一级法院新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法5异议：被告；答辩期内；管辖权异议裁定可上诉异议的条件（只能对对第一审的案件提出管辖权异议，包括级别管辖和地域管辖，但不能对指定管辖提出异议）异议的主体：当事人（被告）。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。异议的时间：答辩期间内提出（在收到起诉状副本之日起15日内），异议成立，法院应当裁定将案件移送又管辖权的法院；异议不成立则裁定驳回。（该裁定可以上诉，如果驳回裁定时错误的，当事人也可以不上诉而通过审判监督程序申请再审）管辖权异议提出时间的例外：但是债权人依照合同法第122条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。此时的管辖权异议在对方当事人变更诉讼请求后，一审开庭前提出，此时如果异议成立，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖了。（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33）移送管辖无——有：不得拒绝，一次为限管辖权转移有――无：上下级贯通（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖（4）当事人、法院确定管辖的权利当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移（5）管辖恒定问题：第一、地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。第二、级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。第三、先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院。三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力（其它组织问题）其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；中外合作企业，外商投资企业（有些并没有法人资格）分支机构（依法设立并领取营业执照）※分支机构因为提供保证涉及诉讼的，以分支机构和设立他的法人作为共同被告※但是银行和保险公司提供保证的，仍以银行和保险公司的分支机构为被告2、特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条）下属机构（民诉意见41）、以设立它的法人为被告雇佣以雇佣人为被告雇员因故意或者重大过失才以雇员和雇主为共同被告新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法6分立合并分立和合并后存续的公司为被告个体工商户※个体工商户不是诉讼当事人，营业执照登记的户主才是当事人，诉讼文书中注明其是某字号的户主民事合伙（以全体合伙人作为共同诉讼人）死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女为共同原告没有才其他近亲属宣告失踪后的财产代管人音乐著作权集体管理组织作为原告维护歌手的版权3、共同诉讼（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第57－58条）诉讼标的：共同——同一种类构成要件：当然构成——法院、当事人的态度可分性：不可分――可分〔例〕以下属于普通共同诉讼的是：A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理（2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、52－56条）挂靠\借证（借用营业执照）\民事合伙\分立\保证\继承\代理连带\财产共有\共同侵权（3）特殊案件1）继承：法院应当通知（没有通知，遗漏原告，在二审中遗漏人参加二审，法院应该现进行调解，调解不成，发回重申）；共同原告；通知继承人的反应※表示不放弃继承权，追加作为共同原告※明确表示放弃继承权，不追加为共同原告2）保证：※特别注意《李建伟民法61讲》337页保证4、代表人诉讼（1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60)（2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－协商－指定(意见61)新东方在线[]网络课堂电子教材系列2008年司法考试民事诉讼法7（3）诉讼代表人的资格与权限:民诉法54\55\53――与必要共同诉讼（经承认后发生效力）、普通共同诉讼（不发生效力）的区别(4)人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：公告登记程序；判决的预决效力(意见64)5、第三人(民诉法56、意见65\66)无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别：区别有独立请求权第三人无独立请求权第三人1、参加诉讼根据不同对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权与他人之间