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建设工程合同风险管理实务及案例（上）——总承包合同目录页CONTENTSPAGE01前言022013年国范文本主要内容03总承包合同风险分析TransitionPage过渡页*•合同管理概述•法律法规的层次和效力01前言第一章组织与组织管理01前言“财富的一半是合同”，企业对外开展各类业务活动的基本载体就是合同。能否把好合同管理关，成为现代企业经营管理成败的一个重要因素。1.1合同管理概述第一章组织与组织管理01前言1.2法律法规的层次和效力宪法全国人大常委会制定的法律全国人大制定的法律法律行政法规地方性法规自治条例、单行条例地方性规章部门规章例：《合同法》例：《建筑法》国务院制定。例：《建设工程质量管理条例》地方人大及常委会制定例：《湖北省消防条例》地方人民政府制定例：《湖北省建设工程安全生产管理办法》国务院组成部门及直属机构制定例：《建筑业企业资质管理规定》TransitionPage过渡页*022013国范合同主要内容•协议书•通用条款•专用条款第一章组织与组织管理022013国范合同主要内容1协议书2通用条款3专用条款《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同文本TransitionPage过渡页*03总承包合同风险案例分析1、济南启德国际金融中心案2、山东泰安志高案第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案基本案情：项目承接：2012年7月，在未经招投标的情况下，我局与山东启德置业有限公司签订了济南启德国际金融中心总包施工合同，总价款暂定35亿元。付款方式为块地下室封顶后支付已完工程造价的75%。2013年5月27日，我局配合启德公司补办了招投标手续，并签订了备案合同。项目履约：2012年7月进场施工，2013年7月15日完成第一个付款节点，累计报量12381万，但启德公司无正当理由均未予以审核和签收。2013年10月15日起项目部停工。截止2013年12月13日，我司已完成16#地块地下室及地上十层的施工，总报量1.24亿元，但业主均未予以签收和审核。业主资信：经调查核实，2013年6月最高人民法院判决业主偿还山东鑫海贷款本金8.45亿元及相应利息等，2013年12月9日业主的上述资产及我司的在建工程均被执行法院查封进入拍卖程序。2014年2月20日，中弘股份以15.6亿元的价格竞得本项目，随后将拍卖款全部交纳至济南中院账户。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案基本办理情况：我局起诉：2013年12月23日，我司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求业主支付工程款、利息及赔偿损失共计1.35亿元。拍卖款预留：2014年1月23日，山东省高院受理本案，2月28日，高院出具协助执行书冻结启德置业留存济南市中院的拍卖款13575万元。造价鉴定：经协调推动法院委托的山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见。先予执行：2014年12月初，成功协调山东高院出具了其历史上第二次先予执行裁定书，并先予执行了启德置业所欠工程款中人工费1100万元。案件和解：为避免案件拖入二审程序，经全力与启德公司沟通2014年12月份达成和解，确定我方债权为94961905.75元。工程款回收：2015年1月收回94961905.75元工程款及400万元卖与中弘公司的材料款。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案合同总价款暂定35亿元济南东部新城CBD核心位置主楼318米，时为济南“第一高楼”建筑面积56万平米基本案情：第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案2012年7月2013年7月2013年12月签订合同并进场施工达到第一个节点并报量2013年10月施工至地上八层，停工在建工程被查封，进入拍卖2013年12月我局起诉2014年2月2014年8月2014年12月法院出具预留笔录出具造价鉴定意见2014年12月先予执行人工费达成和解以协议2015年1月23日执行回款，结案第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析2、泰安志高案基本案情：项目承接：2009年5月，我司与泰安志高实业集团有限责任公司采取议标的方式签订了总承包合同，合同暂定4亿元。2009年12月，我局配合志高公司补办了招投标手续，并签订了备案合同。项目履约：我局于2009年5月进场施工，2012年9月30日，项目完工全部交房于小业主，但因泰安志高消防、规划原因未竣工验收。2013年4月28日，我司向业主报送结算514358411元。业主资信：2013年1月30日，业主抵给我司志高广场房产共10896028元之后再无付款，且结算一直无法办理完成。2014年4月，我局经调查发现，目前业主资产基本上被债权人查封、处置殆尽。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析2、泰安志高案基本办理情况：我局起诉：2014年6月23日，我司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求业主支付工程款、利息及赔偿损失共计15505.41万元。2014年7月，山东省高院受理本案，在前期调查的基础上，我司向法院提出财产保全并提供了被告泰安志高的财产清单，8月5日，法院出具裁定，冻结被告价值15505.41万元存款或查封、扣押其相应价值的财产。造价鉴定：2014年7月16日，泰安志高与我司委托山东省经纬招标造价咨询有限公司出具了鉴定报告。案件和解：2014年11月12日，我局跟泰安志高的和解，法院制作了民事调解书，确认我司债权为14176.27954万元，并确认了我司对志高国际广场工程款享有优先受偿权。案件执行：2014年12月22日，法院出具裁定，案件进入执行阶段。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析2、泰安志高案案情介绍山东省泰安市1栋3层幼儿园、1栋1层（局部2层）综合管理楼、11栋高层住宅楼泰安志高实业集团有限责任公司投资建设中建三局集团有限公司承建总建筑面积约22万平方米第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析2、泰安志高案2009年5月2009年12月2013年4月签订合同并进场施工补办招标手续，签订备案合同2012年9月交付使用，但未竣工验收报送结算，结算久拖不决2014年6月2014年11月12日提起诉讼2014年7月提出财产保全达成和解确认原告债权14176.3万元原告对工程款享有优先受偿权至今强制执行第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（一）业主资信风险：缺乏“深入”和“动态”的业主资信调查。风险表现（1）济南启德案：早在2011年11月就已发生标的额为9.53亿元特大案件，当时项目土地已被抵押。由于片面相信业主“很快就可以解决”的说辞，资信调查时未深入核实，也未了解八局退出的真正原因，仍于2012年7月份与业主签订了垫资至地下室封顶的施工合同，可见争夺济南地标性工程的诱惑压倒了一切法律风险。（2）泰安志高案：自2012年一季度开始拖欠2000万元工程款，至2012年9月我局交工时欠款总额超过3000万元。事实上，自2012年下半年开始，已经陆续有单位起诉业主并保全资产。由于项目潜在效益很好，也听信了业主资产足够解决当前诉讼的说辞，导致在长达一年多之久的结算期间，我方对业主资产已被查封处置殆尽都浑然不知。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题2011年启德已有9亿多资产涉诉，项目仍持乐观态度第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（一）业主资信风险：缺乏“深入”和“动态”的业主资信调查。经验总结和管理建议：（1）法律风险意识须进一步提升（2）重大资信事项须专业核实（3）业主资信须动态跟踪管理局《客户资信管理办法（试行）》1、没有资信调查报告不得投标。2、首次调查+定期调查结合。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。（1）进度审核及结算不及时，业主拖欠好契机。风险表现：济南启德案：合同约定地下室封顶后，业主按已完成工程量的75%支付第一笔进度款。我局2012年7月进场，直至2013年7月15日地下室封顶时，我方五次进度报量均没有业主的有效签收和审核，直到停工时，进一步扩大了2000多万元的资金损失。泰安志高案：合同中对业主审核最终结算没有时间约定，我局于2013年4月报送最终结算，直至2014年6月起诉时最终结算仍未办理完毕，由于结算未完成，导致工程款无法回收。管理建议：（1）大节点支付项目，提倡按月向甲方申报进度工程量，并督促甲方及时确认。（2）对于合同中对审核期限不明的，项目部要书面督促业主加快审核进度。第一章组织与组织管理03总承包合同常见问题3、两个案件反映的共性问题拓展：关于业主不审核或不反馈报量审核怎么办？问题：向业主报量后，业主不审核，或审核后不出书面审核资料，项目确权困难。分析：熟悉合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十六条视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。解决：短信，通话录音，QQ截图，电子邮箱等形式。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。（2）垫资利息无约定，法院认定无利息。风险表现：济南启德项目和泰安志高项目都是大节点支付的项目，属于垫资项目中的“软垫资”，但施工合同中都没有关于垫资利息的约定。因此，诉讼中我司无权索要垫资利息，经测算，该两个项目不含违约支付的利息，垫资利息就超过了100万元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，请求支付利息的，不予支持。管理建议：（1）采取大节点支付的项目，对于每一笔超过30天支付周期的款项，均应当争取在合同中明确约定按同期同类贷款利率计取利息。（2）业主未按合同约定支付工程款的，完全可以要求业主自应付而未付之日，按银行同期同类贷款利率支付利息，导致施工放缓和停工的，还有权主张索赔。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。局《施工项目风险分级管理办法》：1、项目风险实行1-4级分级评估。2、项目分级化解处理。第一章组织与组织管理03总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（三）优先受偿权保护方面的法律风险（1）合同无效可能导致优先权丧失。风险表现：该两个涉讼工程全部是业主确定由我司施工后，再由我司组织几家单位完善招标流程。合同无效，优先权是否得到支持，存在较大的不确定性，有可能导致优先受偿权得不到法律保护。合同无效除优先权受影响外，给我司带来的另一个风险就是无权索要预期利润和损失。最高人民