体育纪律处罚规则制定与适用中的民意考量

DOI：10.15942/j.jcsu.2018.01.009成都体育学院学报2018年（第44卷）第1期JournalofChengduSportUniversityVol.44No.1.2018体育纪律处罚规则制定与适用中的民意考量FormulationofRulesofSportsDisciplinaryPenaltiesandConsiderationofPublicOpinionsinitsApplication张训ZHANGXun摘要:基于法治的开放性要求，体育纪律处罚规则的制定、体育纪律处罚裁决的作出以及体育纪律处罚结果的评议都应当广泛吸收民意。随着体育制度改革的逐步推进，带有法人性质的体育社团和体育组织会越来越多。其拥有对成员与会员的申戒罚、财产罚、资格罚等体育纪律处罚权力。为此，在体育纪律处罚规则制定、裁决及结果评议过程中都应设置民众参与的程序，扩容民众参与的路径，以求裁决正义和执行的顺利。不过，基于民意的碎片化和情绪化等特征可能招致民意失范的风险，应当构建合理的体育纪律处罚民意遴选机制。关键词：体育规则制定;体育纪律处罚裁决；结果评议；民意遴选中图分类号:G80-051文献标志码:A文章编号:1001-9154(2018)01-0052-06什么样的体育规则才是正当合理的？什么样的体育处罚才是公正理性的？考夫曼曾言：法不是如同树木和房屋一'般的‘客体’，相反，它是一'种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生关系。”[1]这句话旨在告诫，法律的制定要体现民意，需要公众参与。我国《立法法》明确规定，立法应当体现人民的意志。同样，法律的适用亦需要建立开放的程序，以便最大程度的吸纳公众参与。体育规则的制定及实施需要延续法治轨迹，因而要求在其制定时需要广泛征求民意、听取民声。在依据体育规则裁决时，以及裁决结果公布后的评议中，都需要设置民众参与的程序，扩容民众参与的路径，以求裁决正义并得到人们的认可。不过，无论体育规则制定还是适用中吸纳民意都需要对其进行甄别与区分。而且在体育纪律处罚规则的制定和适用之不同环节，吸收民意中积极成分的态基金项目：016年度安徽省高校优秀青年人才支持计划重点项目“体育犯罪及法律应对策略研究””gxyqZD2016105)。作者简介:张训，博士,副教授，研究方向:体育法与刑法学,E-mail:[e-mail]。作者单位:淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000SchoolofPoliticsandLaws,HuaibeiNormalUniversity,Huai-beiAnhui235000收稿日期：017-03-08修回日期：2017-08-04度和作法也应当有所区分。在规则制定过程中，需要开门立法，广泛吸收体现人民意志的民意；而有权主体在决定进行体育处罚的过程中，虽然也应当广泛听取意见，特别是给予和充分保障处罚相对人足够的意见表达权，但切忌矫枉过正，而应当尽可能地避免受舆论的左右，依据规则和事实作出理性裁决。1样本的界定对于体育而言，体育处罚规则的制定、体育处罚裁决的作出以及体育处罚结果的评议都应当广泛吸收民意。尤其在体育处罚的裁决过程中，倘若因为没有吸收民众参与的程序而忽视民意，那么体育处罚结果的社会满意度则会大打折扣。本文以中国某体育协会纪律委员会作出的两起体育处罚为例略作说明。一是，其作出的关于某俱乐部球员XX因为“挑衅公众”和“打架斗殴”禁赛5场的处罚决定;另一是，其作出的关于某俱乐部外援XXX使用“危险动作”而禁赛1场的决定。或许单纯看这两起纪律处罚，特别是基于体育处罚的时效性和资源有限性等角度考虑，似乎无可厚非。但问题是，这两起纪律处罚为何都招致了大量的负面评议?人们的声讨或者非议，在前一案例主要集中在处罚不顾“事出有因”（XX之所以有如此举动是因为有52张训:体育纪律处罚规则制定与适用中的民意考量“体育流氓”挑衅在先），在后一案例主要集中在处罚“有些突然（在XXX当场没有领到红牌，对方球队也没有申诉的情况下，处罚来的有些突然）”。姑且不管此处罚结果的对与错、处罚主体的是与非，且论为何会因为一次处罚而招致如此非议。笔者认为，症结还在于处罚过程的不透明性和没有给予处罚对象足够的辩解空间上。为了消解体育处罚所招致的非议，本文将着重探讨在体育处罚规则制定、体育处罚裁决程序设计以及体育处罚结果评议机制中如何最大限度吸纳民意。因为“民意是合法或违禁、真理或谬误的最可靠的仲裁者。”[2]鉴于我国正在推进体育协会管办分离、以体育社团机制运行的改革试点，其中更多牵涉到的会是体育社团、体育组织为处罚主体的体育纪律处罚。因此，本文研讨的重点是设置体育纪律处罚条款之体育规则中的民意问题。不过，本文遴选的仍然是设置有纪律处罚、行政处罚乃至刑法处罚条款的体育规则，以此作为比较分析样本。广义而言，体育规则乃关涉体育活动的规范性文件，一般包括国家基本法律，专门性体育法律，体育行政法规、规章和体育社团活动章程、工作条例等4个层次。第一层次是指规定一般公民、社团、组织基本权利义务的法律规范，在我国如《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》；第二层次是指立法机关制定的带有法律性质的专门性体育规范，我国如《中华人民共和国体育法》、他国如《英国体育场地安全法案》等;第三层次是指国家最高政府或国家主管体育活动的政府部门制定的带有法规性质的行政法规和部门规章，如中国国务院颁布的《反兴奋剂条例》和国家体育总局20号令《反兴奋剂管理办法》；第四层次是指体育协会、体育组织、体育社团制定的活动章程和纪律规定，往往以章程、条例、准则或者办法等方式出台，如《中国足球协会章程》《中国足球协会纪律准则》等。在第四个层次上，还有协会专门制定纪律委员会的工作条例，如《中国足球协会纪律委员会工作条例》。可见，虽然协会的纪律准则中已经明确了处罚决定机关就是协会的纪律委员会，但还是通过制定专门的工作条例进一步明确纪律委员会的工作职责和处罚依据等相关事宜。依据不同层次的体育规则，体育处罚的有权主体、处罚依据、处罚内容、处罚力度会有所不同。具体而言，依据第一层次规范作出的体育处罚因为受罚对象触犯刑法而构成犯罪，属于体育刑罚范畴;依据第二层次规范作出的体育处罚如果行为人涉及触犯行政法规中的附属刑法条款，则会构成体育犯罪，处罚属于体育刑罚，也可能属于行为人单纯触犯行政法规，则构成行政违法，处罚属于体育行政罚；因为第三层次的规范属于行政法规，而其中并无附属刑法，因而依据第三层次规范作出的是体育行政罚;在第四层次，由体育协会、社团依据其制定的章程或内部纪律条例对违纪行为作出的处罚是体育纪律罚。故此，从最狭义角度而言，本文考察的体育规则集中在第四层次的体育规范性文件上，也就是设置体育纪律处罚条款的体育规则。2体育纪律处罚规则中的民意“在场”2.1体育纪律处罚规则制定中的公众参与随着体育制度改革的逐步推进，带有法人性质的体育社团和体育组织会越来越多。以中国足球改制为例，2015年3月公布《中国足球改革发展总体方案》，明确中国足球协会乃具有公益性、专业性、权威性的社团法人，在人财物等方面拥有自主权。2015年8月《中国足球协会调整改革方案》公布，正式宣布中国足协与体育总局脱钩，依法独立运行。如此，中国足球协会虽然身为公益性的社会组织，但是其根据法律授权又作为管理全国足球事务、具有公共职能的自律机构。也就是说，作为全国性的足球管理机构，中国足球协会拥有对全国足球运动事项的普遍管辖权，其章程和纪律条例的适用范围极为广泛。类似的情形还可能存在于随后改制的其他全国性的体育社团中。这也意味着，全国性的体育社团、体育组织即便改制，仍然拥有对其成员、会员的申戒罚、财产罚、资格罚等体育纪律处罚权力。当然，有处罚就得有救济，绝大多数体育规则规定体育纪律罚可以通过申诉、仲裁和诉讼等途径得以救济。但问题在于，通过对我国现时有效的体育协会的章程和纪律工作条例考察，会发现，其间存在不少值得商榷和斟酌之处。例如《中国足球协会纪律准则》中虽然规定了纪律委员会设置问题，但并未明确纪律委员组成规则和程序如何，如并未就组成人员性质、来源、名额配置等问题作出规定，虽然其后也规定纪律委员可以适用回避制度，但是行文中使用“可以”一词，而非“应当”，这就可能导致在实践中针对具体事项组成纪律委员会之方便主义现象出现，而因此忽视了程序正义问题。那么，如何才能保障设置体育纪律处罚条款的体育规则科学、合理与正当呢？笔者认为，首先要保证制定体育规则目的的正当性。多数体育规则53成都体育学院学报2018年(第44卷)第1期制定模式仍然沿袭精英立法模式。在规则制定实践中，可能会出现一些参与立法者出于专业偏执乃至地方保护、小团体利益，而使得规则中掺杂进感性因素，从而人为干扰、削弱了规范的理性程度。“开门立法”则可以最大程度消除少数立法精英的“私心杂念”。开放程序的意义还在于促成体育规则的全面性。规则制定者虽多为行家里手，但是来自社会各阶层、各领域的民众意见能让其找准具体细则的切入点和各方利益衡量的关节点，从而渗入到规则制定中的每一个细节，并最终制定出为绝大多数人认同的体育规则来。换言之，立什么样的法需要征求民众的意见，如果不重视在立法中汲取民意，那么所谓的民主立法也必然被打了折扣。[3]对民意的尊重是体育纪律处罚规则制定的基础，同时为其增加社会接受度和树立权威奠定基础。具体而言，需要发动并保障公众参与到体育纪律处罚规则制定中来。首先，应当就某项体育纪律处罚规则的制定或修改成立专门的体育纪律处罚规则制定委员会，制定机构成员组成应采用开放性方式进行，即广泛遴选相关人士。现代社会，虽然不可能再采用共同体成员全员参与制定的立法模式，但是并非意味公众没有参与立法的意愿，因而体育纪律处罚规则制定委员会中应当有一定数额的相关群体选出的代表。甚至可以就体育纪律处罚规则制定委员会组成是否适当举行专门的听证会。坚决摒弃实践中存在的某项体育纪律处罚规则之制定或修改交由几位法律和业内专家案头起草的作法。其次，体育纪律处罚规则制定委员会负责起草体育纪律处罚规则草案，形成征求意见稿。征求意见稿应当通过各种渠道和平台向社会公布。除了通过其官方网站、媒体等普通渠道之外，还应当构建一些特殊的意见征集渠道。比如针对体育学和法学研究者，体育倶乐部运营者，体育运动员等。特别是体育运动员、体育倶乐部运营者往往作为体育纪律处罚规则虚拟的规制对象，更需要拥有知情权和表达不同意见的权利，以求能在纪律处罚规则设定之前就破除有损自身利益的不合理立项而不是等到处罚降临身上，才寻求救济。征集意见稿的发放，可采用信息平台发布、邮件传送等多种方式展开。微博、博客等网络民主形式为实现民意的沟通提供了新平台。[4]最后，经过一段时间的征集，由体育社团民意处理机关将收集来的社会各界意见分门别类整理好，将真实有效的民意交由体育纪律处罚规则制定委员会研判、遴选，供其参考，从而进一步完善体育纪律处罚规则草案，之后，最终法案才能进入立法之审议、表决、颁行等程序。542.2体育纪律处罚裁决过程的公众参与再科学的体育规则也需要应对活生生的现实，体育规则在运行过程中仍然可能改变初衷，因而有权主体裁决时虽然要严格遵循体育规则，但亦不能做机械的固守法条主义者，因此要求其不仅需要作出适当解释，而且需要裁决时集思广益。否则其作出的裁决极可能偏离最初的目标，甚至适得其反。体育纪律处罚裁决作出后也会出现上文所言的招致非议的情形。解决这一问题的关键在于扩容体育纪律处罚的裁决程序，让更多的人参与进来，而不是仅让纪律委员会的几个成员在相对封闭的空间“独舞”。少数人的意见难免有失偏颇，“协商民主则更多、更直接地汇集和形成集体理性”。[5]为此，要确立商谈理念和设置商谈空间。每个人都有表达的意愿，因而需要为体育纪律处罚裁决设置一个交互性商谈的平台，并且如哈贝马斯所建议的那样，“让每一能言谈的主体都可以参加商谈讨论。每人都可以把每一主张引入商谈讨论”。[]可见，商谈必须深入，而且需要真诚，因而直面的商谈是最切实有效的。其他诸如以网络、电台、电视、报纸等媒介为平台的商