第七章--合同分析和解释

第七章合同分析和解释方法工程合同分析是合同交底和落实合同义务的前提和基础。通常在合同实施前，在索赔和争执处理过程中，在工程遇到问题时都需要进行合同分析和解释。第一节概述一、合同分析含义和分类及必要性1、含义：从合同履行的角度分析、解释合同、将合同目标和合同约定的内容落实到合同实施的具体问题和具体事件上，用以指导工作，使工程合同满足合同管理的需要。要完成合同约定的内容，必须明白自己的合同任务，以合同作为行为准则。2、分类（性质、范围和内容）按合同的范围分可分为：合同总体分析和合同结构分析按合同的内容可分为：法律分析与合同工作分析、工程合同风险分析、工程合同责任分析。按合同的性质分可分为：工程合同缺陷分析和合同完整性分析。3、合同分析的必要性合同本身的不足1）合同条文往往不直接明了，一些法律语言不容易理解。工程参加者各方，以及各层管理人员对合同条文的解释必须一致，在业主与承包商之间，合同解释权归工程师，在承包商的施工组织中。解释归合同管理人员，合同实施前需分析和统一解释，在复杂的合同中，尤其重要2）在一个工程中，合同是一个复杂的体系（容易造成混乱）3）要完成一份工程承包合同常常需要完成很多个工程活动。工程活动之间有复杂的逻辑关系，要使工程按计划有条理地进行，实施前将必须把工程活动落实下来4）所有参与人员所涉及的活动和问题不是全部合同文件，而仅为部分内容。（最好由合同管理专家先作全面分析，再向各职能人员交底）5）在合同中依然存在问题和风险。尤其是还有没发现的风险。实施前必须进行进一步的全面分析。6）合同分析实质上是合同执行的计划。7）在合同实施过程中，合同双方会有许多争执。要解决争执必须先进行合同分析。这里的合同分析，与招标文件分析略有不同。合同分析是从执行的角度解释合同。合同分析是承包商项目管理的起点二、合同分析的基本要求合同分析是为合同管理服务的，必须符合合同的基本原则，反映当事人的主观意图。1、准确性和客观性合同分析的结果应准确、全面地反映合同内容。如果分析出现误差，它必然反映在执行中，导致合同实施的更大的失误客观性，即分析不能自以为是和想当然。2、简易性合同分析的结果必须使不同层次的管理人员、工作人员能接受的表达方式。3、合同双方的一致性合同分析的结果应能为对方所接受。但它确实是承包商单方面对合同的详细解释。4、全面性合同分析应是全面的，对全部合同文件的解释。全面、整体的理解，不能断章取义。三、合同分析的作用1、明确合同义务与责任2、分解合同义务，便于合同交底3、分析合同风险，制定应对风险措施4、查找合同缺陷、明确合同含义四、合同分析的内容1、工程合同义务分析1）承包商的主要义务分析（1）工程承包范围（2）工程质量标准和验收标准（3）合同工期2）发包人的主要义务分析（1）各种款项支付（2）提供施工条件（3）发布各项指令和批复（4）组织、协调义务第二节合同总体分析一、概述合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件等。通过合同总体分析，将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的问题上。通常在下列两种情况下进行1、在合同签订后、实施前，承包商首先必须作合同总体分析。合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件，它将它以最简单的形式和最简洁的语言表达出来，交项目经理、各职能人员，并进行合同交底。2、在重大的争执处理过程中，尤其在索赔工作中有如下重要作用（分析的重点是合同文本中与索赔有关的条款）（1）提供索赔的理由和根据（2）合同总体分析的结果直接作为索赔报告的一部分（3）作为索赔事件责任分析的依据；（4）提供索赔值计算方式和计算基础的规定；（5）索赔谈判中的主要攻守武器；合同总体分析的内容和详细程度与下列因素有关1）分析目的：履行前，详细，争执时只分析相关内容2）承包商的职能人员、分包商和工程小组对合同文本的熟悉程度。3）工程和合同文本的特殊性。二、合同总体分析的内容在不同的时期，为了不同的目的，有不同的内容，通常有：（一）合同的法律基础（二）合同类型（三）合同文件和合同语言（四）承包商的合同责任和权利（是重点分析的内容）主要分析内容有：1、承包商的总任务2、工作范围（通常由合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。）3、关于工程变更的规定（在工程管理和索赔处理中极为重要）（1）工程变更程序（2）工程变更的补偿范围（3）工程变更的调价要求有效期（五）业主的权利和责任（主要分析业主的权利和合作责任）承包商容易违约的地方：1、业主委托工程师全权履行业主的合同责任。2、业主的其他承包商和供应商的委托情况及责任和合同类型。3、及时做出承包商履行合同所必须的决策4、提供施工条件如：设计资料、图纸、施工场地、道路。5、按合同规定及时支付工程款。及时接受已完工程。（六）工程质量管理、验收、移交和保修（七）合同价格（应重点分析）1、合同所采用的计价方法和合同价格所包括的范围。2、工程量量方程序，工程款结算方法。3、合同价格的调整4、拖欠工程款的合同责任。（八）施工工期（九）违约责任1、承包商不能按合同规定工期完成工程的违约金或承担业主损失的条款。2、由于管理上的疏忽造成对方人员和财产损失的赔偿条款。3、由于预谋或故意行为造成对方损失的处罚。4、由于承包商严重违约的处理。5、由于业主严重违约的处理。（十）索赔程序和争执的解决1、索赔的程序2、争执的解决方式和程序3、仲裁条款第三节当事人具体工作分解为了使工程有计划、有秩序、按合同实施，必须将承包合同目标、要求和合同双方的责权利关系分解落实到具体的合同工作上。落实到具体的执行部门或人员的过程。这就是合同详细分析，包容了工程施工前的整个计划工作。详细分析的对象是合同协议书、合同条件、规范、图纸、工程量表合同详细分析是整个项目组的工作，应由合同管理人员、工程技术人员、预算员完成的。第四节特殊问题的合同分析和解释不要指望合同能明确定义和解释工程中发生的所有问题，常常会有一些特殊问题的发生。如：一、合同中出现错误、矛盾、二义性的解释1、字面解释为准（1）合同文本由多种语言，以主导语言解释为准。（2）合同中增加词语解释，使用统一规范。（3）在解释时应顾及合同用语或工程用语在本行业的含义和习惯用法。2、承包商有责任对自己不理解的或合同中明显的意义含糊或矛盾，或错误之处向业主提出征询意见，因为承包商负有正确理解招标文件的责任。3、顾及合同签订前后双方的书面文字及行为（如惯例）4、整体的解释合同5、二义性的解决（优先秩序原则，对起草者不利的原则）6、其他合同解释原则二、合同中未明确规定问题的处理1、按照工程惯例解释2、按照公平原则和诚实信用原则解释合同3、按照合同的目的解释合同三、特殊问题的合同法律扩展分析1、这些问题已超过合同的范围，超过承包合同条款本身、如有的干扰事件的处理合同未规定。（如：合同合同法民法）2、承包商签订的是一个无效的合同，或部分无效的合同。相关问题必须按照合同所适用的法律来解决。