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国际法第一章导论第一节国际法的概念一．国际法的概念1.概念：国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之间关系的有法律拘束力的原则，规则和规章制度的总体。2.罗马时期有万民法，市民法，万国法（17世纪中叶《国际法与法院》苏支）被称为“国际法之父”的荷兰学者格劳秀斯与1625年问世的《战争与和平》中就是用万民法来称呼规范国际关系的意志法。3.18世纪末，英国人边沁最早使用国际法一词。4.重点题目（一）国际公法与国际私法的区别①定义：国际公法国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之间关系的有法律拘束力的原则，规则和规章制度的总体。国际私法是解决各国在调整其具有涉外因素的民事法律关系问题，发生抵触时的法律适用。②法律渊源：国际公法条约和习惯国际私法国内立法和司法判例③实质：国际私法实质上是国内法是涉外民法。（二）一般国际法与区域国际法的区别①概念不同：一般国际法是国家间交往中形成的，主要用以调整国家之间关系的有法律拘束力的原则，规则和规章制度的总体。区域国际法：是仅对某一特定地区内的国家有拘束力的国际法②适用范围不同③区域国际法可以独立存在，但不能对一般国际法的原则，规则和制度加以限制，不能排除一般国际法的适用。二．国际法的特征（一）.特征⑴国际法的主体主要是国家。（国家，正在争取建立独立国家的民族，政府间的国际组织）.⑵国际法的制定者是国家。⑶国际法的强制力量是依靠国家实施。当一个国家的权利遭到别国侵害时，国家可以采取相应的制裁措施以制止这种侵权行为，如提起抗议，警告，要求赔偿等。如果国家遭到别国武装侵略时，国家有权单独或依靠集体力量抗击侵略者。（二）作用⑴国际法是衡量和裁判国际行为的是非标准⑵国际法对一切国家都具有约束力⑶国际法主要是确立国家间某种权利和义务的法律形式（三）国际法效力的根据国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家有约束的效力。⑴自然法学派代表人物德国普芬道夫⑵实在法学派他们认为国际法效力的依据不是抽象的人类理性，而是现实的国家意志关于国际法效力根据，既不是自然法则，也不是国家意志，而应该是各国之间的协议⑶格劳秀斯派（折中学派）国际法效力的根据为自然法很和国家的同意⑷规范法学派（凯尔逊派）第二节国际法的渊源一．国际法渊源的概念是指国际法原则，规则，规章和制度形成的方式和程序国际法的渊源主要有二个：国际条约和国际习惯《国际法院规约》第38条国际协约国际习惯一般法律原则司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为补助资料二．国际条约国际条约是指国际法主体之间依国际法而缔结的具有权利和义务内容的书面协议（合法和有效的条约；一般而言是造法性条约，对于契约性条约，于签订国之间也可作为条约）比较造法性条约和契约性条约⒈概念不同：造法性条约则创设新的国际法原则，规则和制度或修改原有的国际法原则，规则和制度契约性条约规定缔约国之间具体的权利义务关系⒉造法性条约对所有国家具有法律约束力，而契约性条约仅对缔约方有效⒊性质不同造法性条约可以直接构成国际法渊源，而契约性条约一般不能直接作为国家渊源三．国际习惯1.它是指各国重复类似的行为并被认为具有法律约束力的结果。2.成为国际习惯的条件①各国重复类似行为（物质因素）②被各国认为具有法律约束力（心理因素）3.在现代，国际习惯一般是在下述三种情况下形成的⑴国家间的外交关系，表现于条约，宣言和声明，各种外交文书等⑵国际组织的实践，如决议，判决等⑶国家内部行为，如国内法规，判决和行政命令等比较国际条约和国际习惯的不同1.概念不同2.成文与否3.国际条约是最主要的渊源，国际习惯是最古老的渊源四．一般法律原则是各个法律体系的某些共有的原则，如时效原则，善意，定案，禁止翻供等，为文明各国所承认。五．确定法律原则的辅助方法司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。司法判例：主要是指国际法院的判例，同时也应包括国际仲裁庭的判例。第三节国际法的编纂一．国际法编纂的意义是指把现有国际法或国际法某一部门的原则，规则和制度，全面的系统的加以法典化。包括全面编纂和个别编纂，官方编纂和非官方编纂，全球性编纂和区域性编纂。国际法的编纂并不是国际立法，因为在国际社会中没有也不可能有超越国家的制定国际法的国际立法机构。二．国际法编纂的发展（一）个人和学术团体的编纂早在18世纪末，英国法学家边沁首先提出了国际法编纂的问题。1795年法国格雷瓜尔向法国国民议会提出了一项《国际法宣言》草案21条，为此，他成为国际法编纂著名的先驱者。以后，瑞士人布伦执礼，美国人费尔费和意大利人菲奥雷等人都进行了编纂工作。.大规模的官方的国际法编纂是在1899年和1907年二次海牙会议，因此，第一次海牙和平会议在国际法的历史上标志了一个时代。第一次世界大战成立的国际联盟对国际法的编纂才是正式的编纂。（二）外交会议的编纂⑴维也纳会议（1815）外交⑵巴黎和会（1856）战争法⑶海牙和平会议（18991907）解决争端，战争法三．联合国的国际法编纂1947年联合国大会通过《国际法委员会章程》，成立联合国国际法委员会，作为联合国逐渐发展与编纂国际法的机关。第四节国际法与国内法的关系一．国际法与国内法关系的理论⑴一元论的国内法优先说认为，国际法是法律，是从属于国内法的次一等的法律或国内法的一部分，国际法的效力来自于国内法。19世纪末，德国法学家耶利内克，佐恩和考夫曼提出。⑵一元论的国际法优先说，在二战后得到广泛的传播，站在纯粹法学立场上的凯尔逊和菲尔德罗斯等人发展了这个学说他们吧国际法和国内法都看成是同一法律体系，在这一体系中国际法的地位高与国内法，而且国内法的效力来自于国际法。⑶二元论被称为国际法与国内法“平行说或对立说”，以德国法学家特里佩尔为代表。一元论和二元论都不能表达国际法与国内法的关系，他们是二个法律体系间的关系，但二者相互联系相互补充。⒈他们都是国家制定和参与制定的法律⒉他们在一定条件下可以相互转换①国内法转换成国际法—主权原则②国际法转换成国内法---1961年《维也纳关系公约》1986《外交特权和豁免条约》如：1979年美国通过所谓的“与台湾关系法”，他是美国以国内立法方式违背了自己所应承担的国际义务，侵犯了中国的主权，干涉了中国的内政，这是公然对国际法的破坏。（非法性：1.违反一个中国的承诺，把台湾作为一个国家对待2.违反国际法与国内法的关系3.干涉中国内政4.侵犯中国主权5.承担国际法律责任）二．关于国际法与国内法关系的实践（目前国际法尚没有统一的规则）是指国际法在国内适用问题和国际如何在国内执行国际法的问题。（一）国际层面：国际法与国内法互不干预（二）在国内层面：1.原则上是一国国内法的事项。2.习惯法一般直接适用。3.对待条约，各国做法各有不同（1）转化式（英国的做法）国际法通过立法机关转化为国内法（2）并入式（3）混合式。美国将条约分为自动执行条约和非自动执行条约。（三）中国适用问题1.条约在我国国内的地位2.以混合式适用3.在民商事范围内，国际条约可以直接适用4.在民商事法律范围以外一般采用转化方式5.我国对国际惯例的适用6.WTO协议在中国适用。**民商事案件直接适用一般具有三个条件：1.案件具有涉外因素2.我国法律规定与国际条约不同3.国际条约是我国缔结或参加的。第五节国际法的历史发展一．国际法体系产生的主要条件1.独立主权国家的兴起（1648年威斯特伐利亚合约）2.《战争与和平法》问世（格劳秀斯）二．现代国际法特点1.新独立国家的兴起2.国际组织的增加3.科学技术的突飞猛进4.国际条约是当代国际法的主要渊源。三．中国与国际法（一）国际法在中国历史上1.古代中国的国际法遗迹2.国际法传入中国（1）林则徐叫人翻译《各国律例》（并不完全）（2）1864年，美国人丁韪良（威廉.马丁）将惠顿的《国际法原理》译为中文，定名为《万国公法》《公法便览》《公法会通》（二）新中国对国际法的贡献1.中国倡导和坚持的和平共处五项原则，已成为国际法的基本原则。2.主张用和平谈判方式解决重大历史遗留问题。3.倡导了人民外交方式4.在对待条约的态度上，我国严守签订的国际条约；但是对旧政府所签订的条约，按其性质和内容进行了严格审查，分别给予承认，或废除或修改或重订的做法。5.在国籍问题上，我国主张一人一籍，不承认双重国籍，消除和减少无国籍。第二章国际法的基本原则第一节概述一．国际法基本原则1.概念：国际法基本原则是指被各国公认的，具有普遍指导意义的，适用于国际法一切效力范围，构成国际法基础的法律原则。2.特称：（一）各国公认。公认的表现形式是反复出现在国际公约和国际惯例中。（公认标准）（二）适用于国际法的一切领域。（三）构成国际法的基础。3.例子：①反霸原则是不是国际法的基本原则？②裁军原则是不是国际法的基本原则？③外层空间自由探索原则是不是国际法的基本原则？（都不是，不符合特称之一。）二．强行法与国际法基本原则1.强行法：亦称绝对法或强制规律，指必须绝对服从和执行的法律规范。起源于罗马法，1969年《维也纳条约公约》。2.二者比较。相同点：①世界各国或大多数国家所接受并公认为不得损抑。②其法律约束力优于其他国际法原则，规章，制度，都是与国际公共秩序或公共政策密切相关的。区别：①强行法见于《条约法公约》的规定，主要适用于各国之间的条约关系，而国际法基本原则的适用范围是国家的一切行为，包括适用于国际法各部门。②强行法是由国际实践和国际法院判例来发展的，而国际法基本原则已经明确规定在国际法律文件中，其中包括具有特殊意义的《联合国宪章》。三．国际法基本原则的形成与发展1.基本原则首先出现在国内立法。17—18世纪，资产阶级提出了国家主权原则，不干涉内政原则等。2.门罗主义对确立不干涉内政原则起到历史作用。3.列宁对国际法的贡献。列宁提出了不割地和不赔款的民主原则，给予被压迫民族享有民族自决权。4.《巴黎非战公约》放弃战争，宣告互不侵犯原则。《白里安—凯洛格条约》和平解决国际争端原则。5.联合国其他法律文件规定的国际法原则。《联合国宪章》第二条规定7项原则（1）各国主权平等（2）忠实履行宪章规定的义务（3）和平解决国际争（4）禁止以武力相威胁或使用武力（5）集体协助（6）确保非会员国遵守宪章原则（7）联合国不得干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务，这是不干涉内政原则的具体体现。第二节和平共处五项原则一．和平共处五项原则产生的历史背景1.最初体现在1954年4月29日签订的《关于中国西藏地方和印度之间的通商和交通协定》2.1954年6月28日中印两国重申了这五项原则。3.1954年6月29日中缅再一次确认4.1955年4月28日亚非会议，会议通过十项原则是和平共处五项原则的引申和发展。二．和平共处五项原则的具体内容。（一）互相尊重主权和领土完整1.主权的含义：主权一般指国家主权，是国家固有的在国内的最高权力和在国际法上的独立权力。2.特征：①主权是国家最重要的属性和要素②主权是国家固有的权利，并非某个组织或跳跃赋予的权利③主权在对内表现为领土最高权，在对外关系上表现为独立权④不能把主权绝对化3.1577年法国政治学博丹在《论共和国》一书中，首先提出主权概念。4.领土完整的含义：是指一个国家的领土不能非法地被他国侵占，分割和肢解，更不能被兼并。（二）互不侵犯原则1.含义：是指各国在相互关系中，不得以任何借口进行侵略；不得以违反国际法的任何其他方法使用武力或武力威胁侵犯另一国的主权独立和领土完整；不得以战争作为解决国际争端的方法。2.法律上确立——《联合国宪章》第二条3.国家实践确立——二战后审判4.《国际法原则宣言》指出的是禁止非法使用武力，而合法使用武力则是允许的。包括：国家在遭到侵略时进行单独或集体的自卫，联合国安理会为维持国际和平与安全采取的使用武力的行为。5.1974年联合国大会通过了《关于侵略定义的决议》以下7种行为属于侵略：①一个国家的武装部队侵入或攻击另一国的国土②一个国家的武装部队轰炸另一个国家的领土③一个国家的武装部队封锁另一个国家的港口或海岸④一个国家的武装部队攻击另一个国家的陆海空军或商船