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2014/6/1018:54:00第一章国际私法概念第二节国际私法的范围与规范一、国际私法的范围：1.涉外案件管辖权：a)国际私法调整的是涉外私法关系。b)涉外私法关系指的是含有涉外因素的私法关系：i.私法关系的主题一方或各方是外国国家、法人、外国自然人或无国籍人。ii.私法关系的客体具有涉外因素。iii.私法关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在外国。2.法律适用：冲突规范（书P53）a)冲突规范是对特定的涉外私法关系，规定应适用的是哪国法律的法律规范。b)冲突规范可以分为两部分：i.前一部分指出有关规范适用于调整何种民事关系或解决何种法律问题，如物权关系、人的能力等，被称为“范围”ii.后一部分则指出调整和解决“范围”中所指的民事关系或法律问题应适用的法律，如“依物之所在地法”“依其国籍国法”“依法院地法”等，被称为“系数公式”或“准据法的表述公式”。iii.联结范围和准据法的是连结点，如“物之所在地”“国籍”“法院地”等就是连结点。c)冲突规范的类型：（另一分类为单边、双边、重叠、选择，见下文）冲突规范依其指定适用法律的方式不同，可以分为单边冲突规范、双边冲突规范。i.单边冲突规范。一种法律只应适用内国法或外国法的冲突规范被称为单边冲突规范。如《法国民法典》第3条第2款“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”的规定就属于单边冲突规范，它只表明位于法国的不动产的法律问题应绝对地适用法国法，而对位于外国的不动产应适用哪一国的法律则没有规定。ii.双边冲突规范。抽象地规定一个待确定的连结点，表明不仅可能适用内国法，还可能适用外国法的冲突规范。如《涉外民事法律关系使用法》第36条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。它与单边冲突规范的不同，并未规定只应适用内国法或只应适用某一外国法，而只是一般地提供一个连结点，即不动产所在地，然后让法院考察连结点在何国：在内国则适用国内法，在某一外国便适用该外国法。d)连结点和连接方法：i.连结点的种类划分及其确定：1.主观的连结点和客观的连结点：主观的连结点指的是当事人的意思，准据法的制定依靠当事人的主观意思来决定。在合同法律关系中，准据法依当事人的合意来决定，被称为当事人意思自治原则。客观的连结点是指国籍、住所、居所、经常居住地、物之所在地、行为地等客观实在的连结点，准据法的指定依此种客观的连结点来确定，除合同法律关系以外，其它冲突规范一般均采用客观的连结点。2.静态的连结点和动态的连结点：静态的连结点是指固定不变的连结点，包括不动产所在地以及设计过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地等。动态的连结点是指可变的连结点，主要包括国籍、住所、居所、动产所在地等。当事人进行法律规避主要是通过当事人故意变更动态连结点来实现的，即法律规避是指当事人滥用冲突规范，故意变更动态的连结点，以避开本应适用的法律，从而适用自己希望的且对自己有利的准据法。3.事实概念的连结点和法律概念的连结点：连结点中，不动产所在地、法院地为事实概念，在法律上并不发生确定的问题。但是，国籍、住所、侵权行为地等就是法律概念。ii.准据法的连接方法：1.重叠性连接：规定解决某一法律关系或法律问题，必须同时适用两个国家的法律。2.选择性连接：规定在指定的几个法律中选择适用其中一个法律，即只要符合其中的一个法律，法律关系就被视为成立的连接方法被称为选择性连接。3.阶段性连接：规定被指定的几个法律依次适用，如我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这样的连接方法被称为阶段性连接或补充性连接，同时这样的决定方法亦被称为“连接阶梯”，我国也称之为“有条件的选择性冲突规范”。4.分配性连接：日本《法律适用通则法》第24条规定：婚姻成立的要件依各当事人的本国法。指的是一个法律关系分配性地连接两个准据法，这样的连接方法被称为分配性的连接。我国称之为“平行适用的双边冲突规范”。5.加重性连接：适用于某法律关系的准据法由复数的连结点的累积才能决定的连接方法。最典型的例子是海牙《关于产品责任的法律适用公约》第4、第5条的规定。第四条适用的法律应为损害地所在国的国内法，如果该国也是：（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被控负有责任人的主要营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的所在地。第五条尽管有第四条的规定，适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法，如果该国也是：（1）被控负有责任的人的主要营业地；或（2）直接受害人取得产品的所在地。第三章国际私法主体第一节自然人一、自然人国籍：1.国籍的概念和作用：a)国籍是一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格，它表明一个人痛某一国家之间的固定的法律关系。因此，国籍是一国国家确定某人为其国民或公民，确定其法律地位的依据，也是确定国家管辖权的依据，个人在国际社会受本国的外交保护。2.国籍冲突：（积极冲突和消极冲突）a)一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍人或多重国籍人，这就是国籍的积极抵触。b)一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍人，这就是国籍的消极抵触。c)我国的国籍法：i.在赋予原始国籍上采用双系血统主义和出生地主义相结合的原则。ii.不承认双重国籍的原则。不承认中国公民具有双重国籍，也不承认具有外国国籍的人同时具有中国国籍。iii.男女国籍平等的原则。iv.努力减少或消除无国籍人。3.国籍的取得：a)原始取得：第一，我国国籍法原则上采取的是双系血统主义。只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生于国内还是国外，具有中国国籍。《国籍法》第4条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生于中国，具有中国国籍。第5条规定，父母双方或一方为中国公民，本人出生于外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第二，有条件的出生地主义。《国籍法》第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。b)加入取得：国籍法第7条规定：外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：一、中国人的近亲属；二、定居在中国的；三、有其他正当理由。另外，按照《国籍法》第8条的规定，被批准加入中国国籍的，不再保留外国国籍。4.国籍冲突的解决：a)外国国籍之间的积极冲突：i.以当事人最后取得的国籍的国家的法为其本国法。ii.以当事人住所、经常居所地国家的国籍国法为其本国法。iii.在所具有的国籍当中，以当事人选择的国家的法为其本国法。iv.在所具有的国籍当中，以与当事人有最密切关联的国家的法为其本国法b)内外国籍之间的积极冲突：i.内国国籍优先原则。当事人所具有的国籍之一为内国国籍时，就是说只要当事人具有内国国籍，而无论本国国籍与外国国籍的取得先后，一律以内国法作为当事人的本国法。此为内国国籍优先原则。ii.排除内国国籍优先原则，就内国国籍与外国国籍相冲突时应采取外国国籍之间的积极冲突的解决办法。iii.实际国籍原则。（诺特博姆案）（1）国际法院根据实际国籍联系原则否定了列支敦士登是诺特鲍姆的国籍。所谓实际国籍联系原则，就是指国籍必须是真实有效的国籍,即该国籍符合基于个人与国籍国间有最密切的实际联系的事实.所谓最密切的实际联系的事实包括惯常居所地和利益中心地,家庭联系,参加公共生活,对子女的灌输,对特定国家流露出的依恋等等。在本案中诺特鲍姆具有两种国籍，即德国—出生取得，列国——归化取得。从诺特鲍姆的一生活动来看，他虽然取得了列国国籍，但他与列国的联系并不密切，而长期侨居在外从事商业活动，那么在实践中个人与他国国籍之间的法律关系应为一种特定的权利义务关系。从本案来看，诺特鲍姆虽然取得列国国籍，但与列国并没有建立一种特定的权利义务关系，所以法院否定了列国为他的实际国籍。（2）危地马拉在第二次世界大战期间对诺特鲍姆采取的措施其中大部份符合国际法，小部份不符合国际法。战争状态的出现导致战争法规的启用。危地马拉逮捕诺特鲍姆并把他拘留在美国，扣压他在危地马拉的财产作出取销其国籍行政决定，拒绝他回危地马拉的申请，拒绝撤销关于取消列支敦士登国籍的决定符合战争法中关于敌侨的规定。危地马拉没收诺特鲍姆的财产和商店违反国际法，根据国际法规定，因为在战争时，交战国对其境内的侨民有权采取强制措施，对敌侨的财产可限制转移、冻结或征用，但不得没收。iv.最高法院司法解释：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系国家的法律为其本国法。《涉外民事关系法律适用法》第19条，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用于其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法律。二、自然人住所1.住所vs.居所a)住所的含义：在英美法上，住所是在主观上有居住的意思，在客观上有居住的行为的场所。在英美法上，住所可以分为以下几个类型：i.原始住所：是人生来而具有的住所，婚生子取得其父亲的住所，非婚生子取得其母亲的住所。自然人在未取得住所之前，原始住所始终存在。ii.选择住所：指独立的个人根据其居住的意思取得的住所。选择住所必须具有三个条件：其一，人必须具有选择住所的能力，未成年人不能具有选择住所。其二，必须具有实际居住的行为。其三，必须具有久居的意思，即自然人有不设定期限地在此居住的意思，对原住所有永久放弃的意思。iii.附属住所：又称为法定住所，指依附者（16岁以下儿童，和精神病人）的住所，它依附于他人的住所。b)在英美法下，住所有以下特点：其一，一个人必须有一个住所；其二，一个人只能有一个住所，不得同时具有两个住所；其三，住所一经取得即永久存在，除非已取得了新的选择住所；其四，只有具有行为的能力的人，才有设立选择住所的行为。c)居所，指一个人在一定时间内居住的处所。居所的成立并不要求当事人有永久居住的意思，这是与住所不同之处。居所又分为临时居所和经常居所。《涉外民事法律关系适用法》的最大的特点是以经常居所地作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的主要连结点，确立了经常居所地法主义，而放弃了主要以国籍法和住所法为属人法的方法。2.住所冲突的解决：a)积极的冲突。自然人住所的积极冲突，指一个人同时具有两个或两个以上的住所的情形。i.内国住所优先原则。当自然人具有的两个或两个以上住所当中有一个是内国住所时，一般以自然人的内国住所为其住所。ii.当自然人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果住所是不同时间取得的，一般以自然人最后取得的住所为其住所。iii.如果均为外国住所的两个住所是同时取得的，一般以与自然人有最密切联系的住所为其住所。有的国家规定以自然人的居所为其住所。b)消极的冲突。自然人住所的消极冲突，是指一个人不具有任何法律意义上的住所的情形。i.以自然人的居所或经常居所为准。ii.以曾有过的最后住所为本住所。如从没有过住所，则以居所或经常居所为其住所。3.我国的规定：a)《民法通则》15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。25条：住所与经常居所不一致的，以后者为住所。b)关于住所的冲突问题：《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。第9条规定：公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至嵌入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。c)定居国：除住所外，我国亦采用定居国这一连结点。《民法通则》第143条：关于自然人的民事行为能力规定居住在国外的可以适用定居国法。d)最高院司法解释：只有住所不明或无法确定时，才以居所为住所。e)《涉外民事关系