红筹企业回归相关问题

一、红筹企业介绍及证监会审核政策....................................1（一）红筹企业及“红筹落地”...................................1（二）红筹架构基本模式..........................................2（三）红筹架构的典型设置........................................3（四）证监会对红筹企业回归A股上市的审核政策....................5（五）证监会/发审委主要关注问题.................................6二、“红筹落地”重组方案选择........................................8（一）重组方案一：收购外资股权..................................8（二）重组方案二：增资方式.....................................10（三）其他重组方案.............................................13三、红筹企业A股上市具体操作中主要关注点...........................14（一）股权转让中的税务问题.....................................14（二）股权转让中的定价问题.....................................16（三）税收优惠问题.............................................17（四）外汇问题.................................................19（五）SPV的处置................................................20（六）实际控制人的连续性.......................................21一、红筹企业介绍及证监会审核政策（一）红筹企业及“红筹落地”1、红筹企业根据我国相关法律规定，国内企业境外上市有两种路径，一种是国内公司直接到境外上市，根据登陆交易所的不同，相应成为H股公司、S股公司、N股公司；二是以红筹模式(指通过在海外设立控股公司，即特殊目的公司SPV，将中国境内企业的资产和权益注入境外控制公司，并以境外控股公司的名义在海外上市募集资金的方式)。业界通常将红筹分为“大红筹”和“小红筹”，“大红筹”指“国企红筹”，而“小红筹”指“民企红筹”。以下阐述均围绕“小红筹”展开。2、红筹回归与“红筹落地”广义上的红筹回归是指红筹企业回归A股上市，回归模式主要有两种：一是H股上市公司回到国内直接发A股的“联通模式”；二是指公司已搭建好红筹构架准备境外上市，但由于境外资本市场等原因又准备回到境内A股上市，因为将原来搭建的红筹架构拆掉，恢复到搭建前的结构并筹备上市，可以将此过程简称为“红筹落地”。3、“红筹落地”涉及的主要法律法规（1）《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号，2008年1月1日起施行）；（2）《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部等六部委2006年第10号令）（2006年9月8日起施行，2009年6月22日修订，以下简称“10号文”）；（3）《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，2005年11月1日起施行）（以下简称“75号文”）；（4）《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，2008年1月1日起施行）（以下简称“698号文”）；（5）《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（国税发[2008]23号，2008年2月27日）；（二）红筹架构基本模式红筹架构一般指拟上市企业境内实际控制人在英属维京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大群岛或者上市目的地如中国香港、美国等设立特殊目的公司，通过特殊目的公司收购或协议控制（VIE结构）境内经营实体，以境外壳公司名义实现在海外上市的目的。从现有案例来看，红筹架构模式可以分为股权控制模式和协议控制模式。BVI：BRITISHVIRGINISLANDS，英属维尔津群岛；Cayman：CaymanIslands，开曼群岛；SPV：SpecialPurposeVehicle，特殊目的公司，是指国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司；WFOE：WhollyForeignOwnedEnterprise，境外SPV在境内设立的外商投资企业；VIE结构：VariousInterestsEntity可变利益实体，是美国会计准则术语。在搭建红筹架构时，如果境内企业所在行业不允许外商独资和控股，例如从事电信增值业务，通常采用VIE结构，也称为“新浪模式”。通常的做法是：海外控股公司在境内设立全资子公司，并且根据需要，与境内企业及其主要股东签订一系列协议安排，通过这些协议安排，海外控股公司可以实际控制境内企业，并取得境内企业的全部或者绝大部分收入和利润，将境内企业变为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对境内企业财务报表的有效合并。股权控制模式：日海通讯、誉衡药业协议控制模式：263网络、启明星辰（三）红筹架构的典型设置中国内地企业为寻求海外上市而搭建的融资架构，通常采用由境内实际控制人在中国大陆之外注册成立特殊目的公司，并收购/协议控制国内经营实体的形式。特殊目的公司通常仅为持股目的而设立，因此注册地一般选择在避税天堂如英属维京群岛（BVI）、开曼群岛、百慕大群岛或者上市目的地如中国香港、美协议控制实际控制人VC/PE基金BVISPVCaymanSPVBVI/HKSPVWFOE境内经营实体境外境内实际控制人VC/PE基金BVISPVCaymanSPVBVI/HKSPVWFOE境内经营实体境外境内利润转移国等地。红筹架构设置的具体原因：1、香港在以前只接受四地的注册公司上市：香港、百慕大、开曼和中国；2、美国只接受开曼群岛注册的上市公司3、在海外上市主体的上下层设置BVI公司：（1）方便大股东对上市公司的控制；（2）可以使公司管理层及某些股东绕开禁售期的限制；（3）可以享受BVI公司所得税低税率的待遇；（4）当公司业务有变时，可通过出售BVI公司的形式放弃原有业务，享受BVI公司的税收待遇；（5）股东在上市公司的分红按照“75号文”必须在180天之内汇入境内，设置BVI公司可规避；（6）BVI公司的股东相对不透明，可隐藏问题股东。实际控制人BVI公司开曼公司BVI公司香港公司外商独资企业境内公司协议控制一般与境内公司的股东结构一致。实现外汇汇入、避税、隐匿股东等多重目的；有的公司不止一层BVI。境外拟上市主体这层BVI结构并非必须；有的企业是先设立了BVI，如果要在BVI下层设置开曼公司的话，需要国内的审批，因此就直接在上层设置开曼公司，然后在上层设置第二层BVI；263网络应该就是属于这种情况这层也非必须；只是根据香港跟中国的协议，外商独资企业股东分红可以享受5%的所得税优惠而不是10%。以协议控制的新浪模式为代表；外商独资企业与境内公司签署眼花缭乱的协议，保证境内公司收益能够装到境外公司，以实现境外上市目的。（四）证监会对红筹企业回归A股上市的审核政策根据证监会2010年的保代培训内容及创业板保荐业务通报会记录，证监会对红筹架构公司回归境内上市的审核政策如下：1、第一次培训强调：红筹架构公司必须清理简化股权结构，控股股权要回来，不管注册地均须清理。2、第二次培训强调：实际控制人为境内法人的红筹架构，要求清理；要求全部转回境内，中间环节要取消，除非有非常充分的理由证明并非返程投资；实际控制人为境外，需要披露，理清控股情况、核查实际控制人有无违法等，由保荐机构自己掌握。3、第四次培训强调：针对红筹和返程投资，严格要求持股的透明度——假外资要求处理境外结构；真外资境外结构过于复杂的，也要简化。可以保留部分股权在境外，但控制权必须要回境。4、第五次培训强调：对于红筹架构回归首要标准就是股权清晰、股权架构透明，因为境外架构是有很大风险的且境内中介机构核查很难到位（太子奶案例）；境内自然人通过取得境外身份从而获得红筹合法资格的问题现在是得到认可的，尽管不是很公平，但是也没有更好的办法。5、此外，培训中讲到清理红筹结构时，由于失去外资企业资格，应补交之前以外资企业身份取得的税收优惠，且补交的税款应当计入当期而不能以“可比性”为理由调整以前报表。（五）证监会/发审委主要关注问题1、SPV相关问题（1）说明SPV设立履行的法律程序，披露SPV的股东、注册资本、实际缴付的出资等情况；如根据10号文第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。（2）说明由自然人设立海外公司控制的原因，以及相关程序的合法性，是否存在风险；（3）说明SPV设立时有关各方签订的协议主要内容，以及各自然人通过海外设立公司出资是否符合外汇管理的有关规定，是否履行了必要的审批手续；（4）披露SPV设立以来的对外投资情况，是否存在相关债权债务及潜在纠纷，其经营是否合法合规，并提供SPV设立以来历次股权变动的登记备案资料及证明文件；（5）披露SPV存续期间的董事会成员构成以及股东会、董事会等内部决策的履行情况；（6）说明其作为境内WFOE的单一外资股东期间，对境内WFOE的生产经营和其他重大事项如何做出相关决策及其实施情况；（7）说明SPV返程投资支付股权转让款的资金来源及其合法有效性；（8）VC/PE机构的股权结构、实际受益人及出资资金来源、是否存在信托持股或委托持股安排，及相关投资相关条款；2、股权重组相关问题（1）关注回归过程；（2）详细说明相关各企业的历史沿革，包括但不限于设立及历次增资出资情况、资金或资产来源、资产重组和股东股权转让等情况；（3）历次股权转让的合规性；（4）说明股权转让款的定价依据及其支付情况，并提供股权支付的相关凭证；3、税务相关问题（1）提供主管税务机关出具的相关完税证明文件，说明并披露报告期内享受税收优惠依照的法律法规及认定依据，享受外资优惠可能存在的追缴税款的风险及是否对发行人经营产生重大影响；（2）发行人享受外商投资企业所得税优惠是否符合10号文的相关规定（特殊目的公司返程投资的特殊规定）；（3）关注预提所得税相关问题；4、其他相关问题（1）披露发行人境外上市计划实施到何种程度及放弃境外上市的真实原因；（2）相关股东资金进出境是否根据国家外汇管理等法律法规的有关规定履行审批手续；（3）近三年发行人的实际控制人是否发生变更、历次股权变动履行的审批、涉及税收、资金来源及往来、外汇进出境是否符合国家外汇管理等法律法规的有关规定。二、“红筹落地”重组方案选择（一）重组方案一：收购外资股权1、该方案关键步骤：（1）境外SPV所持拟上市公司股权转让给境内自然人或其控股境内公司；（2）境外SPV在股权转让完成后注销或转让给第三人、或者作为发行人股东继续存在。2、该方案特点：（1）现有红筹企业境内上市成功案例均采用该模式，易被证监会认可；（2）股权转让完成后拟上市主体股权结构清晰；（3）境外SPV可以完成注销程序并顺利将其资金汇入境内；（4）非居民企业转让境内企业股权转让所得需缴纳20%的企业所得税，并由境内股权受让企业代扣代缴。VC/PE基金实际控制人境外境内境内经营实体WFOESPV实际控制人境内上市实体B公司A公司VC/PE基金重组前：重组后：3、该方案具体流程安排境内自然人（或通过其控股的公司）收购拟上市公司全部（或部分）外资股权，将其重组为境内自然人（或控股公司）控股的内资企业（或中外合资企业）（