第10章-争议的预防和处理

第10章争议的预防和处理第一节异议和索赔约定异议与索赔条款的意义异议与索赔条款的主要内容索赔的证据索赔期限索赔金额索赔方法约定异议与索赔条款的注意事项应按公平合理原则约定索赔证据索赔期的长短应合理应注意索赔条款与检验条款之间的联系二、索赔和理赔索赔是指买卖双方中一方违约给对方造成损失，受损害方向违约方要求赔偿的行为。理赔则是指违约方对受损害方提出的赔偿要求的受理和处理。索赔和理赔发生的前提是违约行为的存在。索赔与理赔是一个问题的两个方面。应正确判定违约责任，正确寻找索赔对象。对于索赔方来讲，找不准索赔对象，就可能得不到应有的索赔；对于理赔方来讲，不属于自己赔偿的损失，他可以拒赔。对于索赔应负责任的对象主要有卖方、买方、船公司（或承运人）和保险公司。他们所负的责任根据造成损失的原因和有关合同的规定而有所不同。属于卖方的责任主要有：a.货物品质规格与合同规定不符；b.原装货物数量短少；c.包装不善致使货物受损；d.延期交货；e.其他不符合合同规定的行为致使买方受到损失。属于买方的责任主要有：a.付款不及时；b.（在FOB条款成交的合同中）订舱或配船不及时或延迟接货；c.买方不符合合同规定的其他行为致使卖方受到损失。属于船公司（或承运人）责任的主要有：a.数量少于提单载明的数量；b.收货人持有清洁提单而货物发生残损短缺。属于保险公司责任的主要有：a.在承保范围以内的货物损失；b.船公司（或承运人）不予赔偿的损失或赔偿额不足以补偿货物的损失而又属于承保范围以内的。以上主要是就各个索赔对象应负的单独责任而言的。如果损失的发生牵涉到几个方面的责任，则应注意同时向几个方面的责任人提出索赔。例如，保险的货物到达目的港后发生短缺，由于船公司对每件货物的赔偿金额有一定限制，往往不能赔足，其不足部分就应由保险公司负责，这时索赔对象就涉及船公司和保险公司两方面。三、合同中的索赔条款国际货物买卖合同中的索赔条款通常有两种规定方法，即“异议和索赔条款”和“罚金条款”。1.异议和索赔条款该条款针对卖方交货品质、数量（重量）或包装不符合合同规定而订立。主要内容包括索赔依据、索赔期限和损害赔偿办法等。索赔依据是指受损害方在提出索赔时必须提供的证明对方违约事实真相的书面材料，主要是双方认可的商检机构出具的各种检验证书。订立索赔依据条款关键是明确必须具备的索赔依据和该依据的出证机构。我国经常规定国家出入境检验检疫局为出证机构。索赔期限是指受损害方向违约方提出索赔的有效期限。逾期提赔，违约方可不予受理。索赔期限有法定索赔期限和约定索赔期限两种。法定索赔期限指有关法律、法规规定的受损害方向违约方提出索赔的最长期限。例如，我国《合同法》中将这一期限规定为四年；《公约》中则将这一期限规定为二年。约定索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限。约定索赔期限实际上就是检验条款中的复验期限，一般根据商品的特点约定，可长可短。有的合同把检验条款和索赔条款结合起来订立，称“检验与索赔条款”。由于约定索赔期限是根据商品的不同特点做出的具体规定，所以在实际业务中，约定索赔期限的效力一般高于法定索赔期限。索赔期限起算方法通常有：（1）货物到达目的港后某某天起算（2）货物到达目的港卸离海轮后某某天起算（3）货物到达营业处所或用户所在地后某某天起算（4）货物经检验后某某天起算关于损害赔偿的办法，一般合同只做笼统规定，如退货还款、换货、整修或贬值等。因为违约的情况比较复杂，究竟在哪些业务环节上违约和违约的程度如何，订约时难以预计。第二节违约责任国际货物买卖合同确立了买卖双方的权利和义务，任何一方不履行或不完全履行合同规定的义务，即构成违约。违约必须承担相应的法律责任。1、卖方违约2、买方违约3、买卖双方均有违约责任不同的违约行为，带来的法律后果不同。对此，各国法律和联合国公约都有所规定。比如，英国的法律，以违约的内容不同，把违约分为“违反要件”和“违反担保”；美国的法律，根据违约造成的后果，把违约分为“严重违约”和“轻微违约”联合国公约则按违约的性质差异，把违约分为“根本性违约”和“非根本性违约”。尽管各国法律对违约的分类标准和提法不同，但对违约所带来的法律后果的划分却基本相同。一般把违约的后果分为两种情况：只有在“根本性违约”、“严重违约”或“违反要件”的情况下，受损害方才有权提出解除合同，并要求损害赔偿；而在“非根本性违约”、“轻微违约”或“违反担保”的情况下，受损害方只能要求损害赔偿，不能要求解除合同。我国《合同法》对违约及其法律后果也做了同上述类似的规定。违约金违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。定金定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的或法律规定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。2.罚金条款该条款针对当事人不按期屡约而订立，比如卖方未按期交货或买方未按期派船、开证。主要内容是约定违约金的数额以补偿对方的损失。其数额的大小一般根据违约时间的长短而定，并规定出最高限额。罚金的支付并不能解除违约方继续屡约的义务，因此，违约方除了支付罚金外，仍应履行合同规定的义务。关于合同中的罚金条款，各国法律规定不尽相同。德国等国的法律承认罚金条款而予以保护，而英、美、澳大利亚、新西兰等国家的法律则不承认罚金。它们认为对于违约行为只能要求赔偿，而不能惩罚。英、美的法院对于合同中规定的赔偿金额首先要区别这一金额是属于预定的损害赔偿金额，还是属于罚款。如果法院认为属于损害赔偿金额则可按合同规定的金额判给。如果认为属于惩罚性的罚金，法院不予承认而只能按照受损害一方所受损失的证据另行确定其金额。因此我们在与英、美等国商人订立合同时如需规定罚金或损害赔偿金条款，应注意约定的金额是否合宜，以免在发生纠纷时，使我方处于被动。我国《合同法》认为，违约金是违约方向对方支付的损失赔偿。所以在外贸中，已不使用罚金的名称，而使用违约金。这和英、美等国家的立场是一致的。例：中国A公司(买方)与国外B公司(卖方)达成协议，以CFR上海价格向B公司购买某种工业精密仪器。合同规定，货物若与合同不符买方应在货到目的港后30天内提出索赔。另外，合同中还有货到目的港后12个月品质保证期的规定。1989午1是24日货物到达目的港，买方A公司申请港口所在地商品检验机构对该批货物进行商检后，发现货物存在品质问题，A公司于1989年2月25日书面通知B公司，要求索赔。B公司以A公司巳超过合同规定的30天索赔期为由拒绝赔偿。A公司遂提起仲裁。A公司的索赔请求是否受法律保护？第三节不可抗力一、不可抗力−不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。−起不可抗力的原因有自然原因和社会原因。•合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。•不可抗力条款是一种免责条款。不可抗力必须具备三个条件：(1)是在合同订立之后发生的事故。(2)不是由任何一方的过失和故意行为造成的。(3)是双方当事人无法预料、控制和预防的。二、不可抗力条款规定不可抗力事件范围的方式主要有−概括式：如“由于不可抗力原因而不能履行合同，…”−列举式：如规定“由于洪水、暴风、干旱、战争、罢工、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害；1、三、不可抗力的处理1、不可抗力发生后，不能按合同履约的一方当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理的意见。2、在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。3、一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后，无论同意与否都应及时答复，否则，按有些国家的法律，将被视作默认。按有关法律和惯例的处理方式：如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响，解除合同或变更合同而免除其相应的责任，即对有关当事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而给另一方当事人造成的损害免负赔偿责任。变更合同的含义是指对原订合同的条件或内容适当地变更，包括替代履行，减少履行或延迟履行。发生不可抗力事件后，决定解除合同或变更合同的影响因素：（1）应视不可抗力对履行合同的影响的情况和程度而定，或者由买卖双方在合同中加以规定；（2）如果合同没有明确的规定，一般的解释为：A、如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能，例如特定标的物的灭失，或事件的影响比较严重，非短时间内所能复原，则可解除合同；B、如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方只能采用变更合同的方法，以减少另一方的损失。说明：根据我国法律，一方当事人延迟履行后发生不可抗力的，则不能免除责任。案例：我方某出口企业以CIF纽约与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定某年12月交货。11月底，我方企业出口商品仓库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我方企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方无奈经多方努力，于次年1月初交货，美方要求索赔。试分析：（1）我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？第四节仲裁仲裁（Arbitration）：又称公断，指买卖双方在发生争议之前或之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。争议双方约定将其争议交由第三者（仲裁机构）公断并作出裁决。二、仲裁协议仲裁协议（ArbitrationAgreement）：当事各方同意将他们之间确定的不论是契约性还是非契约性的、法律关系上已经发生或可能发生的某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议的形式:争议发生之前,合同中签定的仲裁条款;争议发生后,双方自愿签定的”提交仲裁的协议”;仲裁协议的作用：约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉排除法院对有关案件的管辖权使仲裁机构取得对争议案件的管辖权仲裁的特点:程序简化;充分自治;易于执行;信息保密;费用节省;结案迅速;仲裁条款仲裁条款的基本内容1、仲裁事项2、仲裁地点3、仲裁机构4、仲裁程序规则5、裁决的效力6、仲裁费用的负担我国仲裁法第十六条规定有效的仲裁协议应包括以下三项:−请求仲裁的意思表示;−仲裁事项;−选择的仲裁机构;三、仲裁机构和仲裁程序中国国际经济贸易仲裁委员会;国际商会仲裁院(ICCCA)斯德哥尔摩仲裁院(SCCCA)伦敦国际仲裁院(LCA)美国仲裁协会(AAA)香港仲裁中心(HKIAC)新加坡总裁中心(SIAC)解决投资争端国际中心(ICSID)著名的仲裁机构申请受理指定仲裁员仲裁审理仲裁裁决仲裁机构程序四、仲裁裁决的执行仲裁裁决应由当事人自行执行。逾期不执行，另一方可向法院申请执行。拒绝执行的情况：对裁决程序的异议对管辖权的异议对裁决实体问题的异议案例：1987年９月13日，三洋国际贸易公司（下称三洋公司）与江苏省对外贸易公司（下称江苏外贸公司）在南京市签订一项购销制造乳胶手套合同。合同规定：三洋公司向江苏外贸公司出售一套乳胶手套制造设备，价款CI