合同审查和制作实务

1东风汽车房地产有限公司合同法讲座2010年11月2合同审查和制作实务技巧东风十堰管理部法律顾问室秦明传3学习目的：规范合同行为，防范合同法律风险提问：合同法律风险的来源在哪里？答案：1、疏忽合同主体资格审核★★★★★2、合同条款先天缺陷3、合同履行控制不严■学习的真谛：养成良好的合同起草和审查思路：■切入点：1、要素思维(为什么要素思维重要。)2、关系思维（小区物业代驾发生车祸谁担责、房屋建设与房屋租赁混同）3、程序思维(宣告死亡和重婚罪)4、证据思维5、时效思维6、效力思维45问题：偏、漏、错。措施：纠偏、堵漏、防错。方法一：合同订立和履行三原则：公平、诚实信用、公序良俗方法二：合同订立应该掌握理解的知识和技能：方法三：订立合同除了要有“结婚意识”，也要有“离婚意识”。6第一部分合同概要第二部分合同审查实务技巧第三部分合同制作实务技巧第四部分合同履行实务技巧7第一部分：合同概要了解《合同法》的结构概要●《合同法》采取总分结构，总则含八章，分则含十五章，附则一章，共计428条法律条文。●总则是任何合同都要遵守的原则、内容和程序。分则是典型有名合同的具体规范。●转移财产权的合同：买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同；完成工作交付成果的合同：承揽合同、建设工程合同；提供劳务的合同：运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；技术合同：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。●总则和分则条款具体应用的顺序原则。【举例】婚姻违约金30万的案例【举例】买卖合同的特殊性。买卖合同形式的多样性。增加质量标准、型号、包装、验收标准、检验方法、检验机构、质量异议期限。数量条款中的计量单位、所有权转移和风险承担。8第一部分：合同概要●了解法律条文的章、节、条、款、项、目。【举例】第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。9第一部分：合同概要合同的特点：●合同是有关当事人对于自己未来行为作出的共同安排。法言法语：协议、合意、约定、合同。合同与协议的关系。●合同是当事人意志自由的产物（自由）●合同是当事人之间订立的法律（约束）●合同的效力只产生于缔约人之间（合同的相对性原则）10第一部分：合同概要合同的分类：有名合同和无名合同；诺成性合同和实践性合同；要式合同和不要式合同；单务合同和双务合同（双务合同存在三权鼎立）；自己合同和涉他合同；主合同和从合同；格式合同、拆封合同、点击合同等等新式合同。举例：欠缴物业费与房屋质量瑕疵11第一部分：合同概要小结：我们生而自由，却又无处不在“枷锁”之中，在当事人“自由”地订立完成所有条款后，当事人反而受到了强大的“约束”。我们的“自由”只存在于选择之中。在商业年代里，财富多半是由承诺组成的。西方谚语“禁止反言”，东方警言“覆水难收”。由此可见，合同审查和制作的重要性了！12第一部分：合同概要关于合同的订立法学家思路和数学家、物理学家相似，总是希望借双慧眼将纷繁复杂各式各样的形形色色的合同现象归结成一种公式或一种理论。用某种普遍性的解释来代替就事论事的分析。●合同订立的方式用日常生活语言叫做“讨价还价”，用法言法语称之为“要约和承诺”。●理解要约的五点法律知识1要约的定义、2要约的生效、3要约的撤回和撤销、4要约不得撤销的情形、5要约的失效。举例：赵本山和范伟小品。●理解承诺的五点法律知识1承诺的定义（镜面规则）、2承诺的撤回、3承诺的迟延、4承诺的生效、5承诺生效的效力。13第一部分：合同概要理解合同条款的五点法律知识●合同的一般条款：简单合同八大金刚、复杂合同七大模块（定义模块、主义务模块、担保义务模块、附随义务模块、责任分配模块、争议解决模块、合同效力和附则模块）、三大要素存在即可认定合同成立。●对格式合同的特别规定：●合同成立时间：正规签字盖章，简单摁手印也成。●合同成立地点：约定签订地效力大于实际签订地。●最高人民法院对合同成立的内容条款、成立形式要件和地点要件的八条宽松认定。说明合同法律的总体原则：鼓励交易！！！14合同的常素与要素1.当事人姓名、名称和住所；2.标的；3.数量；(J2.2)4.质量；5.价款或报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方式；9.当事人约定的其他内容。第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。15合同条款注意事项：标题：直接说明合同的性质。当然，当事人权利义务由条款而非标题调整。签约主体：全称、住所（按照营业执照）、法定代表人、职务、委托代理人等等鉴于条款：介绍合同签约背景、目的。十分重要：释义、解除、赔偿正文：商业条款，戏称结婚条款，法律条款，戏称离婚条款合同结尾：签字栏、签署日期、盖章16合同条款注意事项：设置假定处理假定处理：假定前述交易内容、交易方式未能依合同约定履行，如何处理。未来之事，如何假定？针对每一重要环节，假设四种情形：1.不履行——无论是故意还是无奈，总之未履行；2.迟延履行——履行了合同义务，但是迟于合同约定的履行时间；3.不适当履行——履行了合同主要义务，但是不完全符合要求；4.加害履行——不适当履行，且其他财产、人身造成损害；选取您认为重要的环节，设置合同解除权。直接影响核心利益的环节，一定要设置合同解除权。在您对合同的履行不抱希望时，可以行使该权利。17第一部分：合同概要关于合同的效力合同的成立解决当事人何时以及是否合意的问题；合同的效力解决怎样的协议才具有法律约束力的问题。●一般情况下合同生效的要件（第四十四条）●特例情况下的６种合同效力问题1附条件合同的生效问题、2附期限的合同生效问题、3效力待定的合同生效问题（限制行为能力人和无代理权的人订立合同的处理）、4表见代理合同的生效问题、5法定代表人超越权利订立合同的生效问题、6无处分权人订立合同的生效问题●合同无效的法定情形（第五十二条）注意效力性强制规定和取缔性强制规定的区别（司法解释新规定）。关于交易习惯的司法解释【举例】有奖销售违反法律规定，奖品兑现有效还是无效？●合同免责条款的无效情形（第五十三条）●可以变更或撤销的合同（第五十四条）●撤销权的除斥期。有权（权利非权力）不用，过期作废。18第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（举例：赌债合同改为经营性欠款合同）（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（举例：无建筑资质签署建筑协议）第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（举例：红楼梦）第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。19理解法条的三重境界：1理解条文的字面意思，凭一般通俗进行解释。比如《刑法》133条交通肇事罪2理解法条当中蕴含的法理。比如《合同法》第9条3理解法条当中蕴含的法律价值倾向。比如合同法第49条案例：《今日说法》讲述一个小孩不幸在北京鼓楼地铁站台，晚最后一班车即将进站前不知什么原因掉下月台，被高压电击伤致死。孩子母亲法律理解按照一般人，举证，解剖尸体、申请勘察、寻求证人。了解录像。地铁公司没有留存音像认为没有因果关系。实质上，孩子母亲一方按照第73条举证责任完成，地铁一方不能举证系孩子故意自杀，就要担责。理由：1危险作业；2优者承担责任。20第一部分：合同概要小结：鼓励交易，在合同成立后是否生效的问题上，法律再次声明约定大于法定。法律采取多种补救措施，对瑕疵合同进行抢救，促成交易。最高人民法院对合同成立和效力的宽松认定再次说明合同审查和制定的重要性。21第二部分合同的审查实务技巧提问：《合同法》共428条，当中最重要的条款是哪条？审查合同首先要审查什么项目？审查合同最易疏忽的项目和内容？疏忽的常见表现形式（举例）？如何改善的建议。1、作为附件2、基本情况写清楚3、表明合同当事人身份22第二章合同的订立第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。点评：合同主体的规定成为合同法第二章首条。可见合同主体资格（主体适格）在具体合同法律关系当中的重要程度。23第二部分合同的审查实务技巧对合同内容的审查●对主体适格性审查。（主体资格和履约能力）是否合法存续、是否具备全面履行合同的条件和能力、代理人是否有代理权。请高度重视主体适格性审查【案例】主体不适格，孩子命遭亡。1对于营业执照的审查，通常应当审查带有年检页的副本，判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检）2对于资质等级的判断3对于特种产品或特殊行业，审查相关许可证4对于提供专业服务的，审查专业人员是否具备相应的资格5对签约决策的审查。审查章程类文件，确定签约主体。【举例】新修订《公司法》对主体资格审查提出新思路。提醒：合同被骗、合同无效案件大多出在此环节，请予以高度重视。24第二部分合同审查实务技巧对合同内容的审查●对内容合法性的审查1审查合同的约定是否与法律法规的强制性规定冲突2审查合同是否与相关领域政策违背3审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范4审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同与合同的内容是否存在冲突【举例】审查合同名称与合同内容、属性是否一致。甲公司拟向乙公司出售一批设备，并帮助乙公司将上述设备装配成一条生产线。问：是买卖合同还是加工承揽合同？【举例】鉴于：1、甲方是经合法登记和有法定经营资格的房地产开发企业，五证齐全（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设项目规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售许可证）。有意按照本合同规定的条件向乙方出售甲方名下的坐落于路号的房产一栋。2、乙方是