婚外第三者的侵权赔偿责任

2012年《婚姻家庭继承法学》半期考论文婚外第三者的侵权赔偿责任目录一、“第三者”介入侵权的基本理论概述·1.“第三者”的概念厘清2.“第三者”侵权的构成要件3.“第三者”的分类二、第三者介入情况下的离婚财产分割及救济途径（一）案情介绍（二）法律剖析（三）关于离婚损害赔偿中的几个主要问题1）关于离婚损害赔偿中第三者的责任承担问题2）.关于损害赔偿形式的问题三、对我国现存法律的完善建议（一）明确分居期间财产的性质（二）取消非法同居期间财产为共同共有（三）确立无过错方对第三者赠与的撤销权婚外第三者的侵权赔偿责任【摘要】新《婚姻法》第四十六条规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，标志着法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据。然而，在实际生活中，“第三者”这一关系说起来是极为复杂的，正如人们常说“事出有因，查无实据”，轻则只是一时出轨，重则甚至接近重婚行为。婚姻法仅仅就达到重婚与同居程度的“第三者”侵权行为加以了法律上的规制，并且该规制仅仅停留在夫妻双方离婚的损害赔偿问题上。细细分析，夫妻之间互相忠实的义务，依然不能得到有效的保护。法律规制“第三者”问题，是否有其必要性，又是否有可行性，相对的问题又如何得到解决，这些问题的深入探讨，是对我国在这一问题上的立法研究十分必要的。在本文中，就目前学界对该问题的研究和探讨加以综合与分析后，融入自己的想法与认识，作此文章，以表达对此制度的看法与建议。全文共分为四大部分，第一部分是对“第三者”介入侵权的基本理论概述，“第三者”的概念厘清，“第三者”侵权的构成要件，“第三者”的分类三个方面着手，第二部分是第三者介入情况下的离婚财产分割及救济途径，通过一个案情介绍来做进一步的案情剖析，并就针对离婚损害赔偿中的几个主要问题，主要阐述了第三者的责任承担问题、损害赔偿形式的问题；最后，提出对我国现存法律的完善建议。【关键词】离婚损害赔偿制度；法定的“第三者”;意定的““第三者”;救济途径;举证问题；承担问题；重婚，分居，共同财产1一、“第三者”介入侵权的基本理论概述1.“第三者”的概念厘清我国《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度，该制度是保护婚姻当事人合法权益的需要，赋予离婚时无过错方损害赔偿请求权，是我国婚姻家庭制度的一大进步。《婚姻法》一共规定了四种离婚损害赔偿情形,体现在《婚姻法》第46条：有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。但结合实践情况,法律规定的种类太少,没有涵盖现实生活中存在的许多危害婚姻家庭权益的行为，比如徘徊在处罚与非处罚之间的未构成重婚或同居关系的“第三者”这一社会关系。“第三者”目前在我国法律上没有一个明确的概念，对“第三者”下的定义也有所不同，归纳起来其定义可定为：“第三者”是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系，或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭生活的行为人。2.“第三者”侵权的构成要件究竟何种程度才能称之为侵犯了配偶权利的“第三者”，实在是需要一个构成要件来规制的。笔者认为，要构成“第三者”介入侵权应当同时具备以下三个要件：第一，主观过错。介入的“第三者”明知他人有配偶建立不正当关系，或在建立不正当关系后得知对方是已有配偶而继续与其发生不正当关系，具有主观上破坏他人婚姻关系的故意。如果是由于误解或受对方欺骗，无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生了性行为，则不构成“第三者”介入。第二，违法行为。介入的“第三者”与对方要有客观上的越轨行为。所谓越轨行为，是指超越了现阶段我国对男女之间的友谊所许可的道德标准或者精神文明界限的行为。如性接触等动作，乃至通奸、姘居。第三，损害事实。有由于“第三者”介入而导致对方夫妻感情恶化，或者家庭关系破裂的后果。第四，因果关系。因果关系是侵权行为与损害事实之间的必然联系。“第三2者”实施了侵害配偶权行为，同配偶一方发生不正当关系行为使无过错方精神痛苦，影响夫妻感情或者甚至造成家庭关系破裂的后果。3.“第三者”的分类在实际生活中，“第三者”这一关系说起来是极为复杂的，正如人们常说“事出有因，查无实据”，轻则只是一时出轨，重则甚至接近重婚行为。那么是否可以将“第三者”行为进行一定的分类呢？笔者认为，就现行《婚姻法》的规定已经司法实践中出现的情况，“第三者”关系可以分为法定与意定两类。所谓法定的“第三者”是指我国《婚姻法》中所规制的，已经达到重婚或同居标准的“第三者”。所谓意定的““第三者””，应当是排除在以上法定“第三者”以外的，符合“第三者”构成要件的不正当关系。司法实践中常常存在如何认定“有配偶者与他人同居”的问题。《婚姻法司法解释（一）》明确规定“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。也就是说，有配偶者与婚外异性共同居住、一起生活时，既不办理结婚登记手续，对外也不以夫妻名义同居的行为，至于共同居住期间是否发生性行为，并不是法律所关注的。从立法本意来看，“有配偶者与他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爷”等情况。不包括同性之间的同居关系，偶发的婚外性行为，通奸行为等。即便配偶一方有通奸行为，另一方也有充分的证据予以证明，还是不能据此提起损害赔偿的请求，但可以作为要求离婚的理由。要证明配偶与他人婚外同居，需要的是配偶与他人共同饮食起居、形同“夫妻”方面的证据。那么，区分法定和意定“第三者”的划分点也就在此。二、第三者介入情况下的离婚财产分割及救济途径（一）、案情介绍赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、20113连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其代理律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。（二）、法律剖析本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对一下几个关键问题进行分析。（1）李志明可否认定为重婚我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚;二是有配偶者与他人以夫妻名义同居;三是明知他人有配偶仍与之结婚;四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。另外，1994年12月14日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。（2）夫妻财产如何分割针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：41、以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配。针对本案，赵海燕与李志明在一起生活期间的夫妻共同财产，根据现行《婚姻法》及有关解释进行分割，是可以得到很好的解决的。在这里笔者主要说一下在李志明谎称外出打工这三年期间，夫妻处于分居状态，此时夫妻双方所得的财产的归属问题。本案中我们可以看到，在这三年期间李志明开的配件厂的收益所得，以及房产和车是一笔不小的财产，然而这部分财产是属于李与赵夫妻共同财产呢？还是属于李志强与第三者小丽的共同财产呢？《婚姻法》第12条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”《婚姻法司法解释(一)》第15条规定:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”从这两条规定我们可以看出，同居期间的财产在我国是按照共同共有来处理的，也就是说李志强和小丽的同居关系归于无效后，两人在此期间的财产是可以根据共同共有平均分配的。然而对于无过错方赵海燕是否可以分得这部分财产的问题，法律并没有明确规定。对此问题学者们有不同的观点。有人认为夫妻分居期间，双方财产都属于个人财产。而《婚姻法》还规定同居期间，同居双方的财产属于共同共有，双方平均分配。因此，无过错方不能对此财产分割。还有人认为，既然这种非法同居关系已归于无效，那么在基于无效的婚姻基础上的财产不应该属于共同所有。又因为在分居期间合法婚姻一直存续，因此分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。然而笔者认为同意后一种说法，认为分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。我国《婚姻法》将无效婚姻期间的财产同合法婚姻的财产同视为共同共有，对保护无过错方不利。所以笔者认为，应将无效婚姻期间财产规定按贡献大小或投资大小确定共有比例或直接归为个人所有。2、以李志明重婚罪未能认定为前提，夫妻财产的分配。现实中存在诸多的重婚事实，但是由于立案、审判环节严格的把关，历几年重婚罪的认定的案例微乎其微。那么假设李志明未被认定为重婚罪，而只是认定非法同居关系，夫妻财产则如何分配呢？《婚姻法》第12条:“对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”《婚姻法司法解释(一)》第16条:“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”按照现行司5法解释规定，对于认定为无效的婚姻后，合法婚姻当事人才可以针对无效婚姻所涉及的财产参与分配。以本案为例，假设如果人民法院不能认定为重婚，但是可以确定为非法同居关系。按照现在的规定就不可以要求参与分配第三者与自己合法配偶的财产。现行法律并没有针对非法同居关系做出相关财产归属及分配的规定。此处的法律空白，必然导致现在司法实践的无所适从，致使合法婚姻当事人得不到必要的保护，保护途径不顺畅，必然损害其合法权益。至此，笔者认为对于非法同居关系下，这种参与诉讼的司法救济途径亟待确定。（3）赵海燕的救济措施在本案中，作为被告的无过错方赵海燕如何得到救济呢？根据《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释（一）》第28条、第30条的规定，结合本案，作为无过错方的赵海燕在诉讼中可以对李志明提出物质损害赔偿和精神损害赔偿。赵海燕在诉讼中作为被告，如果其在一审中不同意离婚也未提起损害赔偿请求，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。如果赵海燕在一审中没提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内针对损害