第六章-专有技术与商业秘密

第六章专有技术与商业秘密第一节专有技术概述一、专有技术（know-how）的概念从总体来看，可以把专有技术的定义分为两大类，即狭义和广义的专有技术概念。狭义的定义通常把专有技术仅限于工业目的，认为专有技术是指用于工业生产的技术知识，例如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等等。广义的定义将专有技术的概念扩展到工业、商业和管理三个方面，认为除工业技术外，还包括生产管理和商业经营方面的知识。（一）世界知识产权组织(WIPO)的定义1958年报告中：关于产品制造的方法和技术实施的全部知识、诀窍和经验可以成为专有技术。1964年《发展中国家发明样板法》：所谓专有技术是指有关制造工序，以及产业技术实用知识。1980年《发展中国家发明样板法》：专有技术是指来自经验或技艺，能够实际应用，特别是工业上应用的工业情报、数据、资料或知识。（二）国际商会（TheInternationalChamberofCommerce,ICC)的定义专有技术是为了完成某种在工业上有贡献的技术，或为了使其能在实际上应用所必要的秘密的技术知识，或此种知识的积累。（三）通常采用的专有技术定义保护工业产权国际联盟会议：专有技术指享有一定价值的可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。目前，通常采用的专有技术指为制造某一特定产品或使用某一特点的工艺所需要的一切知识、经验和技能，它包括各种工艺流程加工工艺、产品设计、图纸、技术资料、配方、技术规范等秘密的技术知识，在有的情况下，还包括有关管理、商业。财务等方面的内容。（四）我国采用的定义1985年《中华人民共和国技术引进合同管理条例》：以图纸、技术资料、技术规定等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术。1988年《中华人民共和国技术引进合同管理条例实施细则》：专有技术许可合同是指提供或者传授未公开过的、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某种工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识的合同。二、专有技术的表现形式专有技术的表现形式主要有三种。（一）文字图形形式这种表现形式是大量的，诸如图纸、资料、照片、缩微胶卷、磁带、软盘等。（二）实物形式例如尚未公开技术的关键设备、产品的样品和模型等。（三）口头或操作演示形式主要是存在于少数专家头脑中或个人笔记中的有关生产管理和操作的经验、技巧以及一些关键的数据、配方等。从技术贸易的角度来看，这种形式的专有技术十分重要，能否掌握它，往往直接关系到技术转让的成败。第二节专有技术的基本特征及其作用一、专有技术的基本特征（一）知识性专有技术是一种不受法律保护的技术知识，是人类智力劳动的产物，具有非物质属性。（二）保密性无论哪一种形式体现的专有技术，其内容一般都是秘密的，而且对生产具有一定的实用价值。专有技术是不公开的，是没经法律授权的秘密技术。（三）经济性专有技术的经济性，也称为实用性，是指它是可以应用于生产实践并能够产生经济利益的技术知识。（四）可传授性专有技术作为一种技术必须能以言传身教或以图纸、配方、数据等形式传授给他人，而不是依附于个人的天赋条件而存在的技术。正因为专有技术具有这一特征，它才能成为技术贸易的标的。专有技术的可转移性还在于其具有确定性，即通过技术指标、质量标准等参数，能够确定其存在着经济价值。二、专有技术与专利的区别与联系（一）专有技术与专利的区别1．非公开性专利是公开的，因为其专有性受到专利法等工业产权法的保护，且其取得专有权的前提之一就是公开技术，以证明其新颖性和创造性。而专有技术具有秘密性质，它不受工业产权法的的保护，因此不能公开。一旦被泄露，便成为公开技术，任何人都可以使用。因此，保持专有技术的秘密状态对于专有技术所有人来说至关重要。2．不受工业产权法的保护专利权是受《专利法》等工业产权法保护的，其法律保护明确具体；专有技术的保护没有专门立法，不受工业产权法保护，主要采用民法、刑法、《合同法》、《反不正当竞争法》中的使用条款加以保护，因此保护程度十分有限。3．内容更广泛专利的技术水平必须要达到一定的标准，具备一定的创造性、新颖性与实用性，否则不会被授予专利权。专有技术水平高低不一，有的完全达到了获得专利的水平，有的达不到。专有技术内容更广泛，一切可用于生产的技术知识和经验的偶可以归为专有技术。4．专利的保护有严格的地域性只有在申请到专利的国家才受法律保护。专有技术的秘密性决定了它不受地域限制，不论哪个国家，只要专有技术处于保密状态，就不会失去该专有技术的独占权。5．专有技术的保护有严格的时间性专利的保护期限一般在10~20年之间；而专有技术的保护期限，全取决于对它的保密，只要专有技术所有人能够保密，就可以专有。一些专有技术可以通过申请注册专利的方式获得专利法的保护，比如可口可乐的配方。促使专有技术所有人不申请专利的原因在于，专利保护是有期限的，因此许多跨国公司在某些工业技术上更喜欢通过公司内部严格的规章制度和保密措施施行自我保密，而不是让这些技术秘密公开去申请有时间限制的专利权，以谋求专利法的保护。6．诉讼程序不同专利是对物权，受专门的单行法保护。对物权一般只适用“物之所在地法”，即当专利被侵犯时，专利权人只能在获得该专利的国家起诉。专有技术是对人权，是一种自然专有权，一般只靠合同法或侵权法的通行原则保护。对人权适于属人法，比如A国居民在B国非法利用他人技术，他不居住在B国，又没有实际营业所，不服从B国法律管辖，此时争议案件将在A国而不是B国起诉。（二）专有技术与专利的联系1．专有技术与专利技术都是人类创造性思维活动的成果，都是非物质形态的知识。2．专有技术与专利技术通常共处于实施一项技术所需的知识总体之中，即实施一项技术仅有专利技术是不能完全实施的，必须同时具有专有技术，才能使一项技术得以顺利实施。3．在技术贸易中，一项技术转让合同往往同时包括专有技术与专利技术许可两项内容，它们相互依存，共同完成一项技术转让交易。三、专有技术的作用及其存在原因随着现代科学技术的发展和国际技术贸易规模的扩大，专有技术在促进各国科学技术进步和经济发展中的作用越来越重要，甚至在一定程度上超过了专利技术。这种重要作用首先表现为专有技术所包括的内容和应用范围十分广泛，几乎涉及人们经济生活的一切生产方面。专有技术大量存在，其原因有以下四种情况：（一）技术所有人不能获得专利（二）技术所有人不愿申请专利（三）技术所有人在提出专利申请后所获得的技术（四）作为专有技术的管理技术和商务技术（一）技术所有人不能获得专利1.根据专利法的规定，此种技术被排除在专利授权之外的：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物的品种；用原子核变换方法获得的物质。2.根据专利法的规定，此种技术不具备专利性或无法通过专利审查程序，无法获得专利权。（二）技术所有人不愿申请专利1.申请专利时有所保留2.发明人不申请专利一般来说，一项具体的发明是选择专利还是专有技术的保护，通常要考虑的因素包括：（1）应考虑其他竞争厂家研制、开发或发明此项目的难易程度。（2）应考虑此项发明作为专有技术保护的可能性。（3）应考虑当一项发明因申请专利而公开后，如果有人非法利用这一技术，发明人能否较容易的发现，并能采取有效的措施予以制止。（4）应考虑到此项发明的技术状况。比如，如果此项技术的生命周期短、更新速度快，则可以考虑不申请专利。（三）技术所有人在提出专利申请后获得的技术（四）作为专有技术的管理技术和商务技术第三节专有技术的保护一、国际技术贸易中的专有技术贸易问题及其保护专有技术作为国际技术贸易的主要标的，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权保护制度提出了新挑战，目前对专有技术的保护与专利保护不同，世界各国还没有制定保护专有技术的专门法律，国际上也尚未形成系统的法律保护专有技术.因此，只能援引有关的法律对专有技术进行保护，如合同法、侵权行为法、不正当竞争法和刑法等因此，有必要对专有技术进行法律保护，其合理性主要体现在以下几个方面：（一）补充专利保护的不足1.国家对专利权的客体有不同的法律规定2.时间性和地域性是专利权的法定特征3.公开性各国专利法均规定，申请专利的发明必须“充分公开”。（二）有利于激励技术创新（三）符合社会基本价值观二、专有技术贸易的法律保护（一）保护专有技术的法律法规1．专有技术的国内保护迄今为止，绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护：合同法、侵权行为法、反不正当竞争法、刑事立法、工业产权法。2．专有技术的国际保护（1）利用反不正当竞争法（2）国际技术贸易规则《国际技术转让守则草案》《合同评价指南》三、专有技术保护的发展趋势目前虽然大多数国家的现行法规都从不同角度在一定程度上对专有技术给予保护，但这些保护总的来说是十分不够的。因此，专有技术在国际范围内的保护日益成为各国，尤其是发达国家普遍关注的问题。近年来，有不少国家已开始考虑制定保护专有技术的专门法规，如英国正在拟制《保护秘密权利法》，法国、日本等正在研究制定《专有技术法》。为了加强对专有技术的国际保护，有一些国际组织也提出了有关保护专有技术的保护法草案，如国际商会制定的《有关保护专有技术的草案》，保护工业产权国际协会的《保护专有技术的示范法》等。根据目前的发展趋势，可以预料在不久的将来，世界各国特别是工业发达国家都将陆续制定保护专有技术的专门法律，专有技术将得到更进一步的法律保护。第四节商业秘密与专有技术专有技术与商业秘密之间存在差别：一方面，专有技术可以构成商业秘密；另一方面，并非所有的商业秘密涵盖在专有技术之中。商业秘密不仅包括那些不能单独形成一整套完整的技术内容、没有专利性、为少数人所知、能应用于生产实践并产生较好技术效益、经济效益的秘密的技术知识和经验，而且包括那些具有专利性，但是发明人不愿公开而未申请专利，可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密。一、商业秘密的概念商业秘密（BusinessSecret），包括狭义和广义概念，狭义的商业秘密专指未公开的经营信息；广义的商业秘密包括技术秘密和经营秘密。按照我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。二、商业秘密的构成要件1.该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的。2.该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。3.权利人对该信息采取了保密措施。所以概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。三、侵犯商业秘密的行为根据《反不正当竞争法》的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：1.以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密3.违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。四、处理根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，对侵犯商业秘密的不正当行为，工商行政管理机关应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，并可