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近代民法的形成与现代发展一、民法在近代的形成（一）民法的意义近代民法是市民社会的法，民法成为独立的部门法，是在市民社会里才形成的。市民社会的法与其他以前社会的法是有区别的。中世纪的法是等级的法、身份的法。市民社会的法，即民法只规定个人（市民）相互之间的关系，而不规定国家与个人之间的关系。（二）近代民法的形成1、封建社会不会产生民法（1）在自然经济中，土地占有关系和人身依附关系相互结合在一起，人的关系融合在土地关系中，农民与地主处于不平等的地位。（2）从政治上看，封建社会是被等级宗法制度支配的。宗法制度总是以宗亲、家族为核心的。宗族、家族中的一切成员都要听命于家长，其他成员处于受族长、家长支配的地位。宗法制度等级森严，这与罗马法差不多。（3）在封建社会，宗教占支配地位，宗教权力与政治权力同等地支配人民。在欧洲中世纪，宗教力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有宗教，但礼教的影响很大。所以说，在封建社会没有独立、平等的个人。人们之间没有平等关系，只有依附关系。这种支配与被支配的关系表现在公法方面，就是公法关系。封建社会没有个人与个人之间单独的关系，即私法关系。2、民法是近代社会的产物近代社会中，（1）自然经济转变为市场经济，每个人成为独立的产品的生产者和所有者，都能自由进入市场参与交换。市场经济的发展解除了对农民的束缚，农民获得了自由，成为独立的个人；（2）宗法制度基本上解体了，家族、宗族对其成员的支配力被大大地削弱。个人的力量增强了，取得了独立的地位；（3）教会的权力逐渐为政府的权力所取代。在欧洲民族国家形成时，国王代表的政权与教皇的教权进行了激烈的斗争，结果政权战胜教权而取得了胜利。压在人民头上的几种势力被推翻，使每个人取得了独立、自由的地位。它们之间发生了平等的关系，不再有人身依附关系。这种个人之间的平等关系即为“私的关系”，这些自由的人所构成的社会就是市民社会，后来发展成资本主义社会。具有以下特点：第一，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）每个人都是自由的人，都有自己的自由意志，不受他人任意支配。一方面，每个人可以决定自己的一切事务；另一方面，每个人都应对自己的行为负责。在罗马法中，奴隶主对奴隶的行为负责；在封建社会中家长对家属的行为负责；在资本主义社会，每个人只服从自己的自由意志，对自己依自由意志从事的行为负责。第二，人与人是平等的（人格平等）个人不再像过去那样处于被支配的地位。任何人都不能把自己的意志强加给他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要负法律责任。在平等的个人相互之间，每个人都可以通过自己的意思与他人发生关系。第三，独立自由的个人只服从国家到了资本主义社会，封建社会中支配个人的种种力量只剩下了国家和法律。国家对个人之间的关系也尽量少予干预，最大限度地不干预。表现在法律上，国家不干预私的关系，而是保护私的关系。国家对私的关系有两种态度：消极方面，是不干预私的关系；积极方面，是对私的关系加以保护。（三）近代民法的精神——私法自治1、私法关系完全由个人意思决定每个个人在私法关系中都是权利义务的主体。私法关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思。2、国家和法律的任务只是保护个人的意思，而不是干预个人的意思（1）国家只在个人有所请求时，才干预私法关系。个人没有请求的，国家概不干预。只在很有限的情况下，国家才会主动干预。民事诉讼法的基本原则就在于此。（2）即使国家对民事关系加以干预，也要尊重当事人的意思。在民事诉讼中，这意味着民事诉讼的裁判范围只能以当事人请求的范围为限。如当事人没有提出的，法院不能作出裁判。民事诉讼允许当事人自己撤诉或和解，而刑事诉讼则不许可。（3）国家在一定的法律关系上承认仲裁制度，允许当事人可以在一定范围内排除国家审判权。仲裁制度就是在国家司法权之外，当事人自己谋求解决纠纷的一种手段。所以，仲裁制度与主权国家的司法权是冲突的。（四）近代民法的性质１．个人本位的法个人本位是指个人是主体，一切以个人意思为出发点。２．权利本位的法权利本位就是一切以权利为出发点，整个民法就是规定个人权利的法。（五）近代民法的原则1．人格平等原则（主体平等）每个人都有完全的权利能力。人格、权利能力都是近代民法的产物。在近代民法中没有特权阶级，也没有特权概念，每个人都是平等的。这个平等表现在各个方面：人们可以平等地享有财产，按照各自的意思参加交换，自由自主地享有权利与承担义务。所以，近代民法是全民的法，而不再是某个阶层的法。2．尊重私的所有权的原则“尊重私的所有权”原则也就是“所有权神圣不可侵犯”原则。在封建社会，所有权主要就是家族的或宗族的所有权，以家族为本位。只有到资本主义时期，才承认个人所有权。3．契约自由原则（法律行为自由）契约自由即交换自由。它包括两方面：一是商品交换自由，二是劳动力交换自由，这两者都要通过契约的形式来实现。契约自由原则包括以下内容：①订立契约的自由，即个人有决定是否订立契约的自由。②选择对方的自由，即个人有决定与谁订立契约的自由。③契约内容自由，即双方当事人有在订立的契约中约定权利、义务内容的自由。④契约方式自由，即当事人订立契约的方式可以是口头，也可以是书面。4．自己责任原则自己责任原则主要包括以下几个方面：①一个人要对自己的行为负责。因为每个人都是独立自主的，所以他要对自己的行为负责。②每个人只对自己的行为负责，对别人的行为不负责，这样就废除了封建的株连制度。③无行为则无责任。这里的行为指的是“自主行为”，因此对于精神病人的行为以及被强制而所作出的行为，行为人概不负责。④有行为无过失也不负责，这就是所谓的过失责任原则。二、民法的现代发展（一）现代社会中影响民法变化的因素1．西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代。在自由资本主义时期，为了实现反封建的目的因而提倡自由，提倡国家不干预。但到19世纪后半期，随着经济社会的发展，出现了各种社会矛盾，自由放任原则不能再实行下去了。在这个时期，自由成了有产者的自由，而无产者没有自由。由此导致了国家对私法关系的干预。西方资本主义社会的基本矛盾表现在民法上就是，自由竞争与国家干预之间的矛盾。2．生产力的发展与科技进步它们也是影响现代民法发展的重要因素。大工业的兴起与发展促使了企业法的形成，法人制度得以建立。法人是随着大工业的发展而发展的；债权债务关系则随着商业大规模发展而发展；科学技术进步使民法中出现了一些新的现象。3．各种社会运动也影响了民法的发展（1）19世纪后半期西方社会最重要的社会运动之一就是妇女运动，它影响到了法律各方面。在公法方面，妇女取得了参政权；在私法中，妻子有了完全民事行为能力。这些都提高了妇女的社会地位。（2）人权运动，特别是第二次世界大战以后发展起来的人权运动。反法西斯战争的胜利使世界各地人们的民主思想大大增长。人们比以前更重视人权了。这反映在公法上就是民族自决权；影响到民法就是人格地位的提高。因此，现代民法特别尊重个人的人格权。（3）保护经济上弱者运动。在垄断资本主义社会中，人们之间的贫富差距越来越大，于是在欧洲首先开展了保护经济上弱者的运动，这一运动影响到私法就产生了保护消费者、承租人、受雇人利益的立法思想。（二）民法在现代的发展现象近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。这种限制个人本位的法和权利本位的法的趋势，在西方法学理论中称为“法律社会化”或“民法的社会化”，因此人们将现代民法又称为“社会本位的法”。1、传统的私法自治原则受到越来越大的限制（1）对所有权的限制所有权人负有社会义务“租赁权的物权化”（2）对于契约自由的限制格式合同强制缔约（3）无过失责任制度的确立2、家庭法的变革《法国民法典》的落后表现：①夫妻不平等。②离婚受限制；③父母对子女享有很大的亲权。④歧视非婚生子女。日本的改革：一是取消了“家”的制度，因为家长有很大权力。二是取消了家督继承法，因为家督继承是户主权的继承。德国特别制定了一个单行法——婚姻法，修改了原来民法中的亲属篇和继承篇如何看待非婚生子女？英文illegtimatechildren，新西兰称为Childrenofunmarriedparent；瑞典，婚生子女叫做childrenofmarriedparent，非婚生子女叫做Childofunmarriedmother。3、人格权问题在民法中受到重视（1）新型人格权类型的出现隐私权、休息权、环境权、知情权（2）一般人格权的产生（3）人格权由国内法问题发展为国际法上的问题4、财产法方面的变化在不动产制度中，新出现了高层建筑的共有制度——区分共有权在整个物权制度中，用益物权越来越失去其重要性，种类也越来越少。如永佃权、典权等消失。担保物权的作用越来越重要，种类也逐渐增多。债权法中突出的问题就是合同的种类增多。侵权行为法在现代民法中大为发展。5、民法方面的新问题与新制度新的合同理论身份法方面的新问题：人体器官的买卖、人工授精、胚胎移植6、关于公司法的发展问题法人制度的建立。随着垄断资本主义的发展，国家对公司的控制越来越强，公司法逐渐公法化。公司破产问题。原来的公司破产，债权人与债务人在法律、经济上都是对立面，而公司重整制度则使债权人与债务人非但不是对立，且建立了共同的利益关系以求共同挽救公司，避免其破产。国家也尽量挽救公司，不使其破产。7、现代民法的国际化（1）国际立法统一化在债法方面，联合国的贸易法委员会制定了《联合国国际货物销售公约》，国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》等。在知识产权方面，最著名的是四个公约，即《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》。（2）地区私法一体化欧洲民法典的制定（三）现代民法出现的新的部门法1、劳动法。劳动法上劳动合同与民法上雇佣合同有所不同，主要表现在劳动合同具有团体性2、反垄断法与反不正当竞争法3、环境保护法4、消费者权益保护法5、仲裁法6、社会保障法