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第1页共3页竞业限制协议的几个相关问题——之二：对违反竞业限制人员可以采取的应对措施北京义贤律师事务所李晓娟律师【摘要】为了保护公司的商业秘密，很多公司都会和员工签订竞业限制协议，有些单位甚至在员工入职的时候选择和全体员工签订竞业限制协议。那么，如何确定员工是否负有竞业限制义务？是否只要签订竞业限制协议就附有竞业限制义务，还是需要根据员工能否接触到商业秘密进行实际判断？如果员工违反竞业限制义务，可否主张新的单位承担连带责任？如果员工违反竞业限制义务，用人单位在向员工主张了违约金后，能否要求其与新单位断绝劳动关系？如果员工在支付违约金后继续违约，如继续和原单位保持劳动关系，用人单位能否再次提起仲裁，要求员工支付违约金？【律师分析】对于前文讲述的案例，笔者总结了三个焦点，分别为：1、竞业限制人员的范围如何确定，其判断标准如何确定？2、员工违反竞业限制义务，新公司是否需要承担连带责任？3、如果劳动者支付违约金后，仍不履行竞业限制义务，公司可以采取何种措施？上文对第一个问题进行了阐述，本文主要集中对后两个问题进行阐述。在本案中，A公司的一个重要诉求就是要求B公司对刘某违反竞业限制的行为承担连带责任，并要求B公司和刘某解除劳动关系。在本案中，由于法院没有认定刘某应受竞业限制协议的约束，因此，对刘某的新单位B公司是否要承担连带责任，双方应否解除劳动关系，并没有进行明确阐述。在实践中有一种情况对用人单位非常不利：新的用人单位为了招揽人才急速扩张，在明知招聘的劳动者和竞争对手签订有竞业限制协议的情况下，仍然聘用劳动者，甚至承诺代付劳动者因违反竞业限制协议而承担的违约金。那么在员工构成违反竞业限制约定的情第2页共3页况下，新的用人单位是否要对员工的违约行为承担连带责任呢？在劳动者支付违约金后，如果员工继续违约，用人单位如何保障自身的合法权利？首先看第二个问题，员工违反竞业限制义务，新公司是否需要对违约金承担连带责任？笔者认为，连带责任是一种加重责任，其适用应有法律或司法解释的明确规定，但是我国目前的劳动法律法规，不论是劳动合同法、劳动法，还是相关的司法解释，均未规定新用人单位在明知或应知劳动者订有竞业限制条款的情况下，仍与其建立劳动关系的，应当对劳动者违反竞业限制义务向原用人单位支付的违约金承担连带赔偿责任。此外，笔者认为，竞业限制条款约束下的权利义务属于债权债务关系的范畴，而新的用人单位并不是该竞业限制协议的相对方，因此，根据债权债务的相对性属性，用人单位要求新的用人单位对劳动者违反竞业限制而应支付的违约金承担连带责任是没有依据的。接下来看第三个问题，如果劳动者支付违约金后，仍不履行竞业限制义务，公司可以采取何种措施？对于该问题，有人认为，劳动者支付违约金后不继续履行竞业限制义务，分为两种情况：一种是进入一个新单位，但是仍然构成违反竞业限制协议；另一种是支付违约金后仍在原单位工作。这两种情况，不论何种情况，都构成新的违约，因此公司可以重新仲裁，要求劳动者支付违约金。笔者认同劳动者支付违约金后的可能存在的继续违约情况分析，但是不认可针对这种情况采取的策略：统一重新仲裁，要求劳动者支付违约金。在竞业限制协议中，通常约定劳动者不能违反竞业限制的规定，否则用人单位可以要求劳动者支付违约金。如果劳动者在支付违约金后，仍然在同一家单位工作，此种情况下允许用人单位重新要求劳动者支付违约金，笔者认为，这种思维方式将劳动者的同一违约行为按照外界的参照因素进行了人为的阶段划分，在逻辑上不合理。首先，如果劳动争一直在同一家单位工作，劳动者的违约行为在客观上是同一个行为，是不间断的，不可区分的。其次，《劳动争议解释四》规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。即，法律给予用人单位要求支付违约金的救济手段外，还给予了用人单位更有效的第3页共3页救济方式——要求劳动者继续履行竞业限制协议，即要求其与新单位解除劳动关系。如果用人单位舍此有效解决方式，不停去追要违约金，不仅违背了违约金的约定初衷，而且容易给法院造成诉累。故，笔者认为，在司法机关作出最终判令后，对劳动者仍在同一单位继续上班的行为，用人单位无权继续起诉，要求支付违约金。本文中A公司的诉求要求B公司与刘某解除劳动合同是非常有效的诉求方式。在此建议，用人单位在主张诉求的时候，切不可只主张违约金。对于劳动者在司法机关判决后，如果其去不同的用人单位工作，笔者认为，此种情况下，用人单位是可以重新起诉，要求劳动者支付违约金的。虽然从理论上来看，笔者认为不论是劳动者前后在同一个单位工作还是在不同的单位工作，其应属于同一个违约行为——都是对竞业限制协议中竞业限制义务的违反。因为竞业限制协议规定劳动者不能去与用人单位相竞争的企业工作，该规定是笼统的，其将所有与用人单位相竞争的企业归为一类，不做具体区分，不论是去甲公司还是乙公司，统一视为违反竞业限制协议的行为，故，该行为应该作为一个违约行为处理，而不是分开进行处理。但从实践的角度来看，由于前后单位毕竟有所不同，该行为是否构成违约，需要司法机关重新进行判断，故，在此种情况下，允许用人单位追偿违约金，也并不违反公平原则，不会纵容任何一方怠与行使权利，而违约金正可以对用人单位的维权成本进行补偿。综上，在劳动者违约的情况下，用人单位要积极维权，且要放宽眼界，不要局限于违约金，而忘记了维权的真实目的，当然，违约金就是真实目的的除外。