论自然人属人法及其历史发展趋势

广州大学学报()第1卷第4期JOURNALOFGUANGZHOUUNIVERSITYVol.1No.42002年4月(SOCIALSCIENCEEDITION)Apr.,2002论自然人属人法及其历史发展趋势王霖华(广州大学法学院,广东广州510091):,、,、()、;,,。。:;;;:DF97:A:1671-394X(2002)04-0071-07一自然人属人法及其特征属人法是国际私法特有的概念,它直接导源于13~15世纪意大利的法则区别说。该学说根据罗马法学家将法律划分为人法与物法的分类方法¹,[1](p88~89)把意大利城邦国家的习惯法规则即法则(Statuta)分为人的法则和物的法则,并在此基础上探究其各自的属性,认为物的法则是属地的,它排他地适用于域内,只具有域内效力;而人的法则是追随于人的,即使他移居国外也是一样,故具有域外效力。[2](p519、631)所以,/属人法者,关于人之法律也,其性质有域外效力,因其与人有密切关系,故附着于人,人之所至,其法随之。0[3](p62)/关于人的法律是不管人在何处都随人而适用的,称之为人法,亦即现在的属人法。0[4](p411)虽然该学说在19世纪中期以后已最终被克服,但此后的国际私法界仍继续使用/属人法0这个名词并给予各种各样的定义。这些定义大致可以分为三类:一是仍旧从法则区别说角度予以定义的,如前文所引述的;二是从冲突规范的逻辑结构角度予以定义的,如/属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连接点的系属公式。0[5](p122)再就是从法律关系的主体角度予以定义的,如/属人法是指与民事关系主体有关的国家的法律。0[6](p68)笔者认为,这些定义并未全面体现当代属人法的理论基础和基本特征,因为当今国际私法的理论家和实务界都认为:一个自然人的法律地位在某些方面应由与该人有密切关系的国家的法律持久地决定,而不是由暂时居留地国或行为地国的各个不同的法律个别地决定。[2](p519)故笔者认为,自然人属人法就是与一个自然人有密切关系的、持久地决定着与该人之人身有直接关联的法律关系的那个国家或地方的法律;该法律,从形式上或从冲突规范的逻辑结构上看,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式即当事人的本国法、住所地法或惯常居所地法;从功能上看,它主要是用来解决自然人的法律地位和个人权利方面的法律抵触问题。该定义包含着当代自然人属人法应有的如下三个基本特征:(),:2002-02-25:王霖华(1964-),男,湖南衡阳人,法学硕士,广州大学法学系讲师,中国国际私法学会理事。¹古罗马的法学家,一般按两种方法对法律进行编排和分类:一种是把法律分为人法和物法,叫二分法;另一种则分为人法、物法和诉讼法,叫三分法。盖尤斯的5法学纲要6即采用三分法,其中,/人法是规定人格和身份的法,包括行为能力、婚姻和亲属等,,0[1](p88~89)。#71#现代国际私法理论认为,/对于一个自然人,应赋予较为持久的某些法律性质0[2](p519),这就是说,一个自然人的某些法律地位和个人权利,不能由其暂时居留地国或行为地国之各个不同的法律分别地赋予和决定,而应当由其所属的民族国家或市民社会的法律赋予并持久地、稳定地支配。因为:第一,一个自然人的某些法律地位和个人权利,例如能力、父母子女关系等,不仅与该人之生存和人身不可分离,而且与他所属的民族国家或市民社会的文化传统、伦理道德、宗教信仰、风俗习惯等形成了密切的联系,因而这些法律地位和个人权利构成了一个人所固有的法律属性;第二,/人始终应该服从同一法律,人的移动这一偶然现象不应该使始终受某一法律支配的关系摆脱该法律,因为该法律的目的并没有改变0[7](p373),/如果某些法律不能连续适用的话,显然就不能实现它们的目的0[7](p382),这就是说,属人法的持久决定性同时还与法律的特殊目的相关,这些目的包括对个人和第三人利益或社会利益或各国的政治利益的保护[7](p373、384)。根据5简明牛津英文辞典6,/持久0的含义是/无限期没有变化的持续或打算持续下去0,因此,这里的/持久性0并不是一个单纯的有固定期限的时间概念,而是基于一个自然人对其国籍或住所(包括惯常居所¹)的取得、变更或放弃及该人在行为和内心上对某一国籍或住所的保持与维系等事实情况所产生的法律上的效果。该法律效果涉及以下几个方面:第一,属人法的持久决定性是指一个自然人的国籍或者住所在取得或被赋予之后,该国籍所属国的法律或住所地的法律会对该人的法律地位和个人权利的某些方面产生无限期没有变化的持续性的支配;而这样的支配原则上都能得到其它有关的国家的尊重和承认。第二,该/持久性0的程度可能因人的法律关系之性质的不同而有所不同,甚至同一法律关系在不同的国家,其程度也可能不同(如关于婚姻的效力,有将其系属于属人法者,也有系属于行为地法者)。第三,针对同一个具体的属人争讼事项而言,国籍或住所或惯常居所所指定的各不同准据法之间的/持久决定性0是相互排斥、不能并存的,法院只能择一适用。第四,单纯的时间上的固定期限,一般不是决定属人准据法的独立因素º,而只是一个可考虑的从属因素。第五,国籍和住所制度本身就隐含着/持久性0的成份或要素)))就国籍而言,其目的是/尽可能长久并有效地保持它们的国民同祖国间的关系0[8](p161)即持久地维系其国民对祖国的忠诚,故/人之本国法,比较具有永久性质0[3](p62);就英美普通法上的住所而言,/永久的家就是住所0,/永久居住的意思0是构成住所的基本要素之一;就惯常居所而言,系列化的客观事实所表现出来的持续性和频繁性是其基本特征)))关于这一点,欧洲议会部长委员会5关于住所和居所的法律概念标准化的决议:附件(72)16即要求:/在确定一个居所是否是惯常性的时,应当考虑持续时间和居住的连续性以及表明在一个人与其居所之间有持续联系的个人特点或者职业特点等事实。0[9](p145)对此,学者们亦表认同,如美国学者EugeneF.Scoles等就认为,/惯常居所意为事实居所并具有频繁性和持续性特征0[10](p141)。()空间上的密切关联性,即持久地决定或支配一个自然人的法律应当是与之有密切关系的国家的法律,也就是说,该法律应当是在空间上较好的法律。众所周知,自然人的法律地位和个人权利不是天赋的而是由某一个特定空间上的法律所赋予;相应地,人的法律关系就应归属于特定空间上的法律体系,该特定的法律体系应当根据国际私法上的公平原则予以确定,而非依暂时居留地或行为地等偶然因素予以确定。因为国际私法上的公平,首先不是在于就一个具体案件从与之有关的几个不同国家的法律之中确定其内容上最好的法律而予以适用,而是在于就每类事实情况确定其空间上最好的法律即与之有最密切联系的国家的法律而予以适用;国际私法上的公平在原则上应优于实体法上的#72#¹º1988年海牙国际私法会议制定的5死亡人者遗产继承法律适用公约6第三条规定:只要死者死亡时是其国民或者在该国的惯常居所至少已满五年,其遗产继承适用死者死亡时的惯常居所地的法律。在这里,就考虑到了时间上的长短这一因素。/惯常居所0实际上就是绝大多数欧洲大陆法国家传统上的/住所0)))关于这一点,马丁#沃尔夫在其名著5国际私法6之第171页、第185页、第188页之注释[27]已经说明得非常清楚;且从有些国际条约和/国际决议0也可得到反映,如1919年6月28日的5凡尔赛条约6第91条、1955年5关于解决本国法与住所地法冲突的公约6和72年欧洲议会部长委员会5关于住所和居所的法律概念标准化的决议6等。但5瑞士民法典6所规定的/住所0与英美普通法上的/住所0,似乎基本相同。公平予以顾及即在确定准据法时不考虑实体法上的公平,而实体法上的公平应在准据法确定之后,在适用准据法的范围之内予以解决[2](p220)。/所以属人法的决定标准,就是人同哪一种法律秩序具有最密切联系的问题。0[11](p51)换言之,该特定空间上的法律,原则上就是与一个自然人有最密切联系的国家的法律。但是,国际私法上的公平并不是超历史和超民族国家的,而是扎根于各自的文化传统和国情的;因此,一个国家具体采用何种属人法标准,则取决于该人的属人或属地国家的法律传统、宗教信仰、伦理道德、人口状况等因素。就人的法律关系而言,从世界各国的做法来看,其空间上的归属主要是通过国籍或住所(包括惯常居所)这两种方式来实现。这就意味着:第一,本国法、住所地法、惯常居所地法都是/属人法0,它们都是与一个自然人有密切关系的;第二,国际私法上的公平所具体要求的对每类事实情况适用与之有最密切联系的国家的法律的原则和在确定准据法时不考虑实体法上的公平的原则,都不是没有例外的[2](p220),有时基于对某种利益的特殊保护的需要而在立法或司法实践上就会考虑实体法上的公平¹。因此,就人的法律关系而言,从总体上就不能说仅仅只有一个与之有最密切关系的国家的法律,而只能说有几个与之有较密切关系的国家的法律。()内容上的人身关联性,即与一个自然人有密切关系的国家的法律体系中的那些直接关系到个人之人身关系方面的法律就是属于人的法律)))反过来说,这个问题实际上也就是自然人属人法的适用范围亦即属人法调整哪些方面的法律关系,解决哪些方面的法律冲突问题。一般认为,这里的/人身关系0包括权利能力、人格权、行为能力和身份关系º。但是,由于/身份0一词的模糊性[8](p406),加之/随着社会的进步,发生了-从身份到契约.的运动0[12](p17),故在属人法的适用范围问题上倒底具体包括哪些事项,在理论上一直就有属人主义学派与属地主义学派之争;在实践上,各国立法或司法判例也迥然相异,甚至于一个国家对同一事项在其国内法上的规定与它所缔结的双边条约中的规定就完全不同。笔者认为,在探讨自然人属人法的适用范围问题时,我们不能不注意这样一些历史事实:法则区别说虽在19世纪中叶后被克服,但某些合理的东西仍被继承下来[11](p51);最密切联系说因其更能反映国际私法上的公平从而已成为国际私法的重要原则,因此,各国国际私法理论界和实务界纷纷基于本国的文化传统和国情并结合该原则来重新审视国际私法关系的各方面并对其传统的国际私法规则进行改造和赋予新的内容,其中的属人法问题当然也就不例外。基于这个前提并比较那些国家所新近颁布的国际私法立法就可以看出:(1)这些国家在属人法适用范围上的差异似乎有些缩小;(2)属人法的适用范围是与个人的人身直接相关联的领域即主要是人的能力、人格权、亲权、婚姻、继承等方面的事项;但这并不是绝对的,因为有时会基于国内公共秩序、法律的目的等因素的考虑就不排除将/以人为标志的系属0[7](p382)渗透到与能力和身份无关的诸如行为方式。合同及侵权之债等领域;反之,也不排除在某种情况下将人的能力和身份例外地受属人法之外的其他准据法的支配。所以说,属人法的功能主要是用来解决自然人的身份和能力等有关人的法律关系的法律抵触问题。不过,必须提及的是,当属人法被渗透性地适用于与能力和身份毫无关联的某些财产关系或债的关系领域之时,笔者认为,由于此时的属人法所支配的事项并不涉及人的法律地位和个人权利即不具有人身关联性;同时,这类法律本身也不具有对人的持久决定性,故它只是形式上而非实质意义上的属人法。自然人属人法的上述三个基本特征各有取向:/持久决定性0是侧重于属人法的效力结构(即域外效力与域内效力及其相互关系、属人效力在时间上的属性等);/空间上的密切关联性0是侧重于属人法的价值结构(即国际私法上的公平与实体法上的公平、国际秩序与国内秩序);而/内容上的人身关联性0是侧重于属人法的范围问题。这三者之间相互联系,相互影响,共同构成一个有机的整体。#73#¹º马丁#沃尔夫在其5国际私法6中指出:/身份是能力、无能力和限制能力的基础,,,完全的能力相当于一个人的正常身份,在由于特殊的身份而引起能力欠缺的情形下,有关的人或者是没有能力,或者只是受限制的能力。0故从广义上看,行为能力问题可以说是一种身份问题。例如,奉行对弱者利益的保