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一本通建设工程法规及相关知识1《建设工程法规及相关知识》1Z301000建设工程基本法律知识1Z301010建设工程法律体系1Z301011法律体系的基本框架我国法律体系的基本框架是由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等构成。1Z301012法的形式和效力层级法的形式名称特征制定单位宪法全国人大法律《××法》全国人大及其常委会行政法规《××条例》国务院地方法规《地名××条例》省级、设区的市级人大常委会部门规章《××办法》《××规定》国务院各部委地方政府规章《地名××办法》《地名××办法》省级、设区的市级政府《立法法》规定，设区的市的人大及常委会，根据本市的具体情况和实际需要，在不违反法律、行政法规、本省地方法规的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。二、法的效力层级（一）宪法至上（二）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》（三）特别法优于一般法（四）新法优于旧法（五）特殊情况冲突情况处理方式同一机关制定新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制定谁裁决不同机关制定地方法规与部门规章冲突国务院认为应当适用地方法规，国务院裁决国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突21Z301020建设工程法人制度1Z301021法人应具备的条件1.依法成立；2.应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人以其主要办事机构所在地为住所。3.能够独立承担民事责任（核心差别）。法人以其全部财产独立承担责任。4.有法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事行为或者其他执行职务的行为，其法律后果由法人承受。法人的章程或者权力机构对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。二、法人的分类法人分为营利法人、非盈利法人和特别法人三大类。（1）营利法人经依法登记成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。（2）非盈利法人包括：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构。依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格；依法需要登记的，自登记之日取得事业单位法人资格。（3）特别法人：机关法人、农村集体、城镇农村合作经济组织法人、基层群众自治法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有法人资格（即：政府机关无需办理登记）。1Z301023企业法人与项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立项目经理部是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部；小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1Z301030建设工程代理制度1Z301031代理的法律特征和主要种类一、代理的法律特征代理具有如下的法律特征：（一）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为（二）代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为（三）代理行为必须是具有法律意义的行为3（四）代理行为的法律后果归属于被代理人二、代理的主要种类代理包括委托代理和法定代理。1Z301032建设工程代理行为的设立和终止一、建设工程代理行为的设立建设工程中，招标活动、采购活动、诉讼活动均可委托代理（但工程承包活动的代理实际上是挂靠行为，为法律所禁止）。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。二、建设工程代理行为的中止《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任一、一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意《民法通则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。三、无权代理与表见代理（一）无权代理（有权追认，追认有效）（二）表见代理（无权有效）表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（看是否有授权委托书、盖公章或者合同章的空白合同等）。这是构成表见代理的客观要件。（2）须本人存在过失（被代理人是否采取相应措施，比如短信通知、媒体澄清）。（3）须相对人为善意（第三人不知道代理人是无权代理行为）。这是构成表见代理的主观要件。（三）知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示为默示授权，视为同意。1Z301040建设工程物权制度1Z301041物权的法律特征和主要种类4二、物权的种类物权包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是所有人依法对自己财产（不动产或动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权是权利人对他人所有的，用于担保其债务履行的物，在他人债务到期未履行时，依法享有优先受偿的权利。1Z301042土地所有权、建设用地使用权和地役权一、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有（即国家所有）土地的所有权由国务院代表国家行使。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。二、建设用地使用权建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。建设用地使用权，可以采取出让（卖）或者划拨（送）两种方式。工商业、旅游娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让（卖）。设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请地权登记。建设用地使用权自登记时设立。建设用地使用权人不得改变土地的用途，需要改变的，应当依法经行政机关批准。使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押：（1）使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余年限；（2）应当申请登记；（3）附着于该土地上的建筑物、构筑物和其他附属设施一并处分。（房地一体、房地不分离。）住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。其他建设用地使用权到期消灭，出让人（土地局）及时办理注销登记。三、地役权地役权是按照当事人通过合同约定设立的用益物权。地役权自地役权合同生效时设立。（可以登记，可以不登记。未经登记，不得对抗善意第三人。）所有权用益物权建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权。担保物权抵押权不转移占有约定（需对方同意）质权转移占有欠A扣B约定（需对方同意）留置权转移占有欠A扣A法定（无需对方同意）5土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。（简记为：地役权是从权利，主权利转让，从权利一并转移。）1Z301043物权的设立、变更、转让、消灾和保护不动产物权的设立、变更、转让、消灭，自登记生效，由不动产所在地登记机构办理。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不做登记。需要注意的是，当事人之间订立的物权合同，自合同成立时生效。未办理物权登记，并不影响合同效力。动产物权的设立和转让，自交付生效。物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁或诉讼途径解决。侵害物权，除承担民事责任外，还应依法承担行政责任；构成犯罪的，追究刑事责任。一般规定侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，或追究其他民事责任具体规定归属、内容发生争议请求确认权利无权占有请求返还原物妨害物权请求排除妨害可能妨害物权请求消除危险造成损毁请求修理、重做、更换请求恢复原状1Z301050建设工程债权制度1Z301051债的基本法律关系债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。债是特定当事人之间的法律关系。债权=权利，债务=义务；债权债务总是相对而言，成为债的相对性。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。1Z301052建设工程债的发生根据【合同】=交易行为。（约定）【侵权】行为人不法侵害他人合法权益。（法定）【不当得利】=捡便宜，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。（法定）【无因管理】=见义勇为，没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务的行为。（法定）6搁置物、悬挂物发生脱落、坠落（广告牌）除非证明自己无过错所有人、管理人、使用人承担侵权责任其他责任人原因其他责任人倒塌建设单位和施工单位连带其他责任人原因其他责任人抛掷或坠落难以确定具体侵权人，除非证明自己不是侵权人可能加害的建筑物使用人1Z301060建设工程知识产权制度1Z301061知识产权的法律特征知识产权分为专利权、著作权、商标权。知识产权具有人身权和财产权双重属性、专有性、地域性、期限性。1Z301062建设工程知识产权的常见种类期限起点展期著作权文学、艺术、影视作品、计算机软件作品等自然人：作者终身及死后50年单位：首次发表后50年作品完成日不予展期专利权工业领域的发明创造发明20年；实用新型、外观设计10年申请日不予展期商标权服务商标、产品商标10年核准注册日可以展期1Z301070建设工程担保制度1Z301071担保与担保合同的规定《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。1Z301072建设工程保证担保的方式和责任【保证合同】保证人与债权人签订。内容包括：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务期限；（3）保证方式；（4）保证担保的范围；（5）保证期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。【保证方式】（1）一般保证；（2）连带责任保证。【保证人资格】国家机关、学校、幼儿园、医院、企业职能部门不能担任保证人。企业分支机构有法人书面授权的，方可为保证人。人的担保保证第三人提供物的担保抵押可能是债务人本人提供，也可能