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第1页共30页《法理学》背诵精要第一编法存在论法存在论讨论什么是法律、法律生存的方式这一最基本的法律问题。它包括法律的外表形态（法律渊源和分类）、法律的内部结构（法律体系和法律效力）、法律在社会关系中的表现（法律关系）、法律的文化形态（法律文化）和法律的社会存在方式（法律的作用、法与社会）。第二章法律渊源与分类第一节法律的一般渊源一、法律渊源释义指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。二、主要渊源、次要渊源及其相互关系（一）类型法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。（二）关系在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。三、三种主要法源(一)制定法制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。(二)判例法1、判例法的含义判例法(caselaw)是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决有拘束力。在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。在判例法系，也不是所有的判例都是法律。作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。2、遵循先例判例法的基本原则是遵循先例(Staredecisis)，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。3、判例法与制定法的区别（1）造法的主体不同；（2）造法的过程不同；（3）法律文本的形式不同；（4）法律适用的思维方式不同。(三)习惯法习惯法(Customarylaw)是以习惯形式表现出来的法律。一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件；(1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；(2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用；(3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处罚法定”原则的要求，“处罚法定”之“法”只能是议会制定法，或经议会授权而制定的授权立法，且刑事立法权不得授出。四、权威理论和公认的价值（一）权威理论权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理论在不同时代、不同法文化传统里的法源地位不同。在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的法源，有的国家法律并有明确规定。我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。但是从汉代开创“以经决狱”或“经义决狱”的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不是法律理念、原则，而是伦理的、政治的或一般意识形态的理论与原则。（二）公认的价值观公认的价值观(或称正义、普遍原则、情理等)也是法律的次要渊源。在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。在有些地方，则公认的价值观由法官发现，以“衡平”的形式填补其他法源之不足或纠正其不当。这在英国形成了专门的法律——衡平法。在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。第二节当代中国法律渊源一、当代中国制定法八大渊源(一)宪法宪法是我国制定法的首要渊源。(二)法律法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。1、基本法律基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。2、基本法律以外的其他法律基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律。第2页共30页(三)行政法规行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。(四)军事法规1、军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的规范性文件，军事法规的效力只及于军队内部。2、作为法源的军事法规和“军事法”不是同一概念。3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规的权力的规定。(五)地方性法规和自治条例、单行条例1、地方性法规（1）概念地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。（2）存在的问题第一，1979年7月1日制定的地方组织法规定赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会制定地方性法规之权的合法性不无问题。第二，1986年修改地方组织法将地方立法权扩大到较大市也存在类似的问题。因为现行宪法并没有赋予大市以立法权。第三，关于较大的市的资格认定问题。从实践结果来看，我国地方立法取得了一定成果，弥补了中央立法能力不足的问题。但是负面效应也应引起足够的重视。2、自治条例和单行条例（1）概念自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成部分。（2）特点自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。3、经济特区法规（1）概念经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。（2）特点与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。（3）评价经济特区的立法是我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度全球化的今天，全球的重要经济规则正在趋向同一，一国国内的经济规则差异过大是违反时代大势的。(六)部门规章部门规章指国务院各部、各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。部门规章只是“准法源”或“参照性法源”。(七)地方规章地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大的市(简称大市)的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件。地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属“准法源”或“参照性法源”。我国的地方规章中还有一种特殊的规章——经济特区政府制定的经济特区规章。经济特区规章的内容仅限于经济领域，经济特区规章可以与全国性的法律有不同的规定。(八)国际条约和国际惯例1、国际条约国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。2、国际惯例只是补充性的法源。二、制定法以外的法律渊源问题的讨论(一)关于判例《最高人民法院公报》每期都刊登数量不等的案例。这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。虽然这些判例只对法院的判决起“范例”作用，无拘束力，不是我国的法源，但是无疑对法官的断案有重大影响。(二)习惯的法源地位问题无论制定法是否认可习惯为法源，习惯为法源的事实都存在。(三)次要法源问题尽管由于浓厚的权力崇拜倾向，因而我国次要的法源显得极不重要，但是适用次要法源的现象还是存在，尤其是在涉外司法与仲裁活动中。随着我国法学的发展与司法人员理性化专业化程度的提高，次要法源的地位将得到改善。(四)政策在我国，执政党常常和国家机关联合发布政策、政令，长期以来执政党的政策是我国重要的法源，尽管人们不把它叫做法律，但是它事实上是重要的行为规范和审判依据。从总体上来看，政策成为主要法源和重要法源都与法治的世界潮流不符。(五)法律解释的地位我国的法律解释制度非常特别，一是立法机关和行政机关都有法律解释权，而且我国的法律解释大部分都超出法律范围，本身是在创造规则，而不是“复述”规则；二是我国的法律解释主要不是针对个案，而是普遍性行为规则的预设。由此可知，我国的法律解释是重要的法源，当然不是所有的解释都是法源。一般而言，我国法律解释的法律渊源地位视解释主体的地位而定。(六)不具备地方立法权的国家机关制定的规范性文件地方国家机关制定的规范性文件是否是法源要看制定的主体是否具有地方性法规制定权和地方规章制定权，而不能只看它事实上是否被司法机关参照。从法治国家建设的要求来说，法律应当有极高权威，立法权应当相对集中。我们认为，除非经全国人大或全国人大常委会的特别授权而制定，不具地方立法权和规章制定权的国家机关的任何文件都不是法源。第3页共30页(七)社会自治规范问题社会自治规范指不同地区、社群的公民自行制定的行为准则，例如乡民公约、村民公约、企业内部规章等等。社会自治规范是公民自我教育和管理的有效工具。有的学者认为这是准法源，我们认为这些都不是法源。第三节法律的一般渊源一、法的分类及其意义二、法的主要分类（一）国内法、国际法和超国家法这是按照法律生成和适用的范围与主体不同所作的划分。国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国内法的生成方式包括国家制定、国家惯常行为的积淀、社会交往过程中形成习惯等等。国际法是在国际社会层面上生成的在，国际范围内生效的法律。国际法的生成方式有国家间签订条约或国际社会形成习惯，也可以是学者的阐述。超国家法(Supra-nationallaw)是指超国家的组织生成的法律。当今的超国家法主要是欧共体法，它包括欧洲议会制定的法律和欧洲法院的判例法。超国家法不同于国际法。（二）根本法和普通法这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。把决定国家组织与公民权利的宪法称为根本法，把根据宪法而生成的法律称为普通法。(三)一般法和特别法这是依据法律适用的效力范围所作的划分。对一般人、一般事、在整个管辖区不定期生效的法律是一般法，对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。(四)实体法和程序法这是依法律的内容