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劳动合同签订过程中的法律风险及防范目录一、劳动合同签订时间二、员工拒签合同，企业如何应对三、集团企业用工主体如何选择四、劳动合同期限如何确定五、企业如何实现无固定期限合同中的用工自主权六、劳动关系管理应当具有前瞻性七、企业应充分利用劳动合同约定条款八、最高院审理劳动案件司法解释（四）九、江苏省劳动合同条例十、劳动合同法修正案一、劳动合同签订时间劳动合同：是明确用人单位与劳动者双方权利义务的协议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第10条案例一：小前台“斗法”大公司2012年10月，某外资公司招聘了一名前台接待李小姐。双方口头约定，李小姐月薪2000元。李小姐入职后的第20天，公司人事主管王先生找到李小姐，要求签订劳动合同，并将一份制式的空白合同交予李小姐，要求李小姐签字后交回人事部。第二天，李小姐找到王先生，要求公司同意其月薪为2500元，才可签订劳动合同.公司拒绝了李小姐的要求，但李小姐也以劳动合同条款未协商一致为由，不同意签订劳动合同，双方为此僵持不下。时间很快到公司发放第二个月工资的时间了。此时，李小姐委托律师致函公司，要求从第二个月开始支付李小姐双倍工资。这时，公司这才意识到自己已经处在一个非常不利的局面了。律师分析根据《劳动合同法》第82条第1款：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付2倍的工资。”从该条法律看，该公司由于没有与李小姐签订劳动合同，应当自第二个月起每月支付李小姐双倍工资。律师建议：签订合同需谨记先签合同后入职求同存异签合同书面协议防反悔二、员工拒签合同，企业如何应对案例二员工拒签合同，反得双倍赔偿昆山某公司在2008年1月1日之前，要求所有员工与公司按照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。公司有一位在南方当地招聘的驻南方办事处的售后服务人员张某，以与昆山公司签约就会将其社保关系进入昆山，其医保只能在昆山享受，不方便其就医等理由不愿意与公司签订合同。在此情况下，公司为了维护其权利还与张某签订书面协议：约定将其社保费用以现金方式按月支付给他。后由于出差补助标准的问题，张某与公司发生纠纷导致双方关系破裂，而后张某委托律师提起仲裁要求公司支付未签劳动合同双倍工资差额50000多元。结果是法院判决支持了张某的请求。律师分析（《劳动合同法实施条例》第6条）自用工之日起超过1个月不满1年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，企业应当支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；自用工之日起超过1个月不满1年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿金（一年一个月工资）。法律后果如员工的拒签行为成立，则企业无需支付双倍工资。由于企业没有证据证明是员工拒签合同，企业应支付双倍工资。律师建议拿到员工拒签的证据举证责任在企业要有书面通知签订劳动合同的行为注意通知的方式新进员工可用录用函通知谨防放任员工拒签行为的不利后果员工拒签满1年，视同已签订无固定期限劳动合同三、集团企业用工主体如何选择《劳动合同法实施条例》第4条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位于与动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”由此可见，可作为用人单位的用工主体有三种情况：一具有独立法人资格的企业；二具有经营权（有营业执照）的分支机构（如分公司），经总公司授权；用工主体为分公司。三无经营权，没有取得营业执照或登记证书的分支机构（如办事处或代表处），可接受总公司委托与员工签订劳动合同，但用工主体仍为总公司。集团性企业，可选择不同的用工主体防范企业用工风险进行劳动关系管理案例三、不同的用工主体，不同的法律后果某外资公司的中国总部设在上海，北京设有分公司，按照公司惯例，所有员工（包括分公司员工）都与总公司签订劳动合同，但分公司员工的社会保险都在分公司所在地缴纳，工资也由分公司发放。北京分公司员工的劳动合同统一在2009年5月31日到期。由于受金融危机的影响，2008年该外资公司亏损严重，因此公司决定2009年除保留总公司外，对部分经营状况不好的分公司进行关闭，以求减少金融危机对公司的整体影响，据分析北京分公司有可能在关闭之列。为此，应如何处理北京分公司员工的劳动合同续签及分公司被关闭后的劳动关系处理。律师分析：本案涉及两个问题：一是分公司员工的劳动合同续签二是分公司被关闭后的劳动关系处理《劳动合同法》第44条第5项规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”，劳动合同终止。相关法律规定：撤销分公司只要总公司做出决定，到工商部门注销登记。法律后果：如以总公司续签的，则在分公司被撤销的情况下，只能按经济性裁员的规定解除分公司员工的劳动合同，而解除合同补偿金从员工入职时起算。如以分公司续签的，则在分公司被撤销的情况下，劳动合同即终止，补偿金从2008年1月1日起算即可，之前的工作年限不予计算。律师建议：总公司给分公司授权，由分公司与员工续签合同。减少总公司成本的支出；防范劳动纠纷的发生。四、劳动合同期限如何确定劳动合同种类全日制劳动合同固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同非全日制劳动合同可随时解除，不付补偿金律师建议初次签订劳动合同应当以3年期限为基准确定合同期限。根据工作岗位性质及员工自身条件确定合同的具体期限。灵活性和原则性结合对于符合条件的岗位应当签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同企业在用工期限方面要形成复合模式，切忌“一刀切”。非全日制、长期、中期、短期并用的复合模式避免因劳动合同同一天到期，员工一次性大量离职五、企业如何实现无固定期限合同的用工自主权案例四、财务总监拒当总经理叶先生在深圳某外资企业工作11年，担任公司财务总监。2008年6月劳动合同到期，经叶先生提出企业同意，将劳动合同续签为无固定期限劳动合同。2009年3月，总经理对叶先生在一次企业融资中的表现极为不满，但是由于叶先生的行为没有违法之处，总经理也找不到可以单方面调岗或辞退叶先生的理由。为了将叶先生调离财务总监的岗位，总经理建议美国总部任命叶先生担任公司副总，免去财务总监职务，公司总部同意并发出了任免文件。对于公司的任命，叶先生知道总经理是醉翁之意不在酒，目的是不让其继续担任公司财务总监的职务。于是，叶先生拒绝了公司的任命，并致函美国总部，要求企业按照劳动合同的约定，继续履行双方的权利义务。由于叶先生的拒绝行为符合法律规定，美国总部收回了对叶先生的任命。一计不成又生一计，总经理虽然同意叶先生继续担任财务总监职务，单对叶先生的工作内容进行了调整，要求叶先生常驻上海分公司，对上海分公司的财务工作进行监督指导，并且规定，若没有公司同意，不允许在工作时间回到深圳。对于总经理的安排，叶先生明确表示拒绝。但总经理认为，叶先生的拒绝行为严重违反了公司的规章制度，遂作出解除叶先生劳动合同的决定。律师分析：合同变更需双方协商一致，叶先生有权拒绝公司总经理决定解除合同，属于违法解除，应支付违法解除赔偿金律师建议：实行岗位聘任制，实现无过错调整工作岗位制定岗位聘任制度签订岗位聘任协议约定工作地点的变更方式，实现人才合理流动约定工资的变更方式，实现岗薪匹配在劳动合同或规章制度中规定：“薪随岗变”、“易岗易薪”的原则把员工工资和员工绩效挂钩，避免无固定期限合同下工资只升不降岗位聘任制的好处：既保持了期限较长合同在稳定员工队伍方面的优势又规避了期限较长合同不易变更的劣势六、劳动关系管理应当具有前瞻性案例五、寻找出路，企业10万美元培训费打水漂江苏某企业的主要业务是对原材料进行初级加工，然后出口欧美市场。但企业产品技术含量低，在金融危机的冲击下，企业的出口订单大量减少，到2008年9月份，企业几乎处于半停产状态。为了走出困境，该企业于2008年10月底于美国一企业达成技术合作协议，由美国企业负责该企业的技术研发和产品的升级换代，该企业负责产品生产，美国企业的研发成果应当毫无保留地交付于该企业，由此美国企业占该企业30%的股份，合作期限3年。此外，双方还约定美国企业要对该企业的员工进行培训，但培训产生的费用由该企业承担。为了满足企业自有技术的提高之需，该企业决定招聘一名有发展潜力的、值得培养的员工进行培训。通过猎头公司，该企业招到了王某。王某于2008年11月1日上班，双方签订劳动合同约定，王某工作岗位为技术总监，月薪30000元，劳动合同期限为无固定期限，试用期6个月。2008年11月20日王某被派往美国培训，双方又签订了《培训协议》约定，培训期限3个月，培训期间产生的所有费用，由企业承担，培训完毕后服务期为20年，否则按照等额递减的方式承担违约责任。2009年2月25日王某培训完毕后回国，企业共支付培训费用和差旅费用共计人民币10万美元。由于王某在培训前就为业内所推崇，培训后更是声名鹊起，猎头公司纷纷找上门来，为王某找寻发展更好、待遇更优的企业，最终王某经不住诱惑，与支付年薪60万的一家企业在2009年3月20日签订了劳动合同，并同时向原企业提出辞呈。原企业非常震惊，与王某协商未果后，即向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求裁决王某承担违约责任支付培训费，结果该企业败诉。律师分析培训协议合法有效，但企业忽视了王某培训完毕后仍然在试用期内。法律保障员工试用期内的绝对辞职权。劳动部《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：用人单位出资（指有支付凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。律师建议尽量不要安排试用期员工接受出资培训。确实需要外派培训的要尽量争取提前转正。也可通过民事债权的方式变通处理约定服务期满一定年限后公司放弃该债权，间接达到服务期的目的。企业如何利用服务期协议保护自身权利：准确掌握签订服务期协议的条件:义务性培训，不可约定服务期；非义务性培训，可约定服务期。准确理解培训费及违约金的限制培训费：单位为培训支付的有凭证的培训费用、差旅费用、及其它直接费用。违约金：不得超过单位支付的培训费用。员工工资、福利待遇不属于培训费。七、企业应充分利用劳动合同约定条款劳动合同必备条款：双方当事人基本信息合同期限工作内容和工作地点在无固定期限合同时需与岗位聘任制度、岗位聘任协议配合工作时间和休息休假劳动报酬可约定工资基本架构：岗位工资+绩效工资（包含加班费）+津贴工资与绩效挂钩社会保险劳动合同约定条款试用期条款可约定录用条件试用期考核不合格视为不符合录用条件培训服务期条款注意培训时、培训期满后是否还在试用期保密条款商业秘密的范围竞业限制条款高级管理人员核心技术人员其他约定事项：员工造成损害赔偿条款企业处罚违纪员工条款企业送达法律文书条款公示企业规章制度条款员工诚信义务履行条款劳动合同签订原则：合法性企业应当通过签订劳动合同实现对员工的有效管理避免劳动纠纷的发生降低人力资源成本八、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（2013.02.01）第六条当事人在劳动合同中或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金的，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予