法定义务在过错侵权责任中的地位(张民安-龚赛红)

1法定义务在过错侵权责任中的地位张民安龚赛红上传时间:2003-4-11一、法定义务理论在我国现代侵权责任中的空白无论是法国法还是英美法均将过错界定，为一种民事义务的违反行为，：均将民事义务看作是过错侵权责任的核心要素，我国学者虽然没有人这样作出界定，但大部分学者也还是认可民事义务在过错侵权责任中的重要地位。在我国，专门就过错侵权责任中的民事义务进行研究的人并不存在，大部分学者很少对民事义务作系统的、深入的研究，已有的为数不多的研究集中在民事责任的研究方面。根据此种研究，人们认为，侵权责任是民事责任的形式之一，而民事责任是以民事义务的存在为前提的，因此侵权责任也是以民事义务作为前提的。民事义务有两种即法定义务和契约义务。这是两种性质不同的义务：法定义务即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务，“依据法律规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务，即能构成侵权行为责任。”①契约义务，“它通常是当事人约定的特定的作为义务，此种义务也具有法律拘束力，违反该义务即构成违约责任。所以侵权责任不同于契约责任钓基本特征在于：此种责任是行为人违反法定义务所应承担的法律后果。”②我国学者的此种理论，存在着这样几个方面的问题：其一，我国现代侵权法是否存在学者所说的普遍性的不作为义务；即便存在此种普遍性的不作为义务；它是否应当为我国现代过错侵权法所践行。“其二，现代过错侵权法虽然认为法定义务是过错侵权责任的基础和核心，但此种法定义务是否就等同于法律的强待性、禁止性规范所设定的义务。其兰，过错侵权权责任法中的义务原则上为作为义务，但是否存在着不作为的义务；如果存在着不作为的义务，该种义务应如何加以设定。其’四，契约责任和侵权责任虽然是两种不同性质的法律责任，但在契约当事人之间是否存在过错侵权责任。其五，过错侵权责任之构成是否包括民事义务。对于这些问题，除了第四个问题学者通过所谓的契约责任和侵权责任的竞合作了些许原则性的探讨外，对于其它问题，学者并无任何明确的说明。可以说，民事义务的理论尤其是过错侵权责任制度中民事义务的理论在我国现代侵权法学中还是一片虚无和空白。此种理论上的虚无和空白的造成，其原因多种多样；但主要包括社会的经济发展水平、学者的学术视野和司法的水准等方面的原因。就经济发展水平而言，我国长期以来践行计划经济体制，社会关系尤其是社会经济关系过于简单化，除了有限助社会关系以外，过错侵权责任法并不能对更加广泛的社会关系进行调整；就我国学者的学术视野而言，我国很少有学者肯深入探讨当代两大法系国家民商法的最新发展成果，认真总结两大法系国家过错侵权责任法的发展经验。他们仅仅满足于20世纪80年代之前的已有资料，从我国台湾和前苏联的民法著作中找寻理论基点，并将其过错侵权责任的理论建立在这些理论基点之上。面无论是在我国台湾还是在前苏联，民事义务尤其是侵权民事义务并不发达；就司法的水准而言，我国法院在过错阴责任制度这一公共政策起着核心作用的法律领域并没有意识到公共政策因素的存在。因此，更不知道应该如何通过义务、义务的违反和损害的远隔性等手段去贯彻所应贯彻的公共政策，以实现对社会公共利益的保护。2二、法定义务的普遍性与特定性、在过错侵权责任中，法定义务的性质如何，学者之间有不同的章见，有的学者认为，侵权法中的民事义务是对世人所普遍承担的义务，而不是对特定的当事人所承担的义务。3有的学者认为，侵权法中的民事义务亦是特定的当事人之间的民事义务，prosser教授主张此种理论。他认为，义务问题极其复杂，人们最好在论及个人之间的关系时始涉及到此种问题，此种：关系强加一方当事人以某种义务以保护另以方当事人的利益；人们在论及履行此种义务法律所要求的法定行为标准时，最好涉及特定的行为，“也就是说，义务问题实际上就是被告是否是为了特定原告的利益而应承担责任的问题。④本文认为，认为侵权法中的民事义务是对世人和—般人所承担的义务，实际上并不能解决任何问题；为了贯彻公共政策，为了解决具体问：题，人们最好将过错侵权责任法中的义务亦看成是特定的当事人之间的义务，仅仅在特定的当事人之间始有法律上的意义。现代过错侵权责任法是否认可我，国学者所谓的普遍性的不作为义务?换句话说，现代过错侵权责任法是否应当将行为人一切有损各人的行为，均看作是过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任？在现代侵权责任法的发展中，法国民法典第1382条表面上施加了行为人以此种所谓的不损害他人利益的一般民事义务，并且，法国曾经有学者主张此种普遍性的不作为的民事义务。但是，法国民法典第1382条所表面规定的此种一般性的不作为义务并没有得到司法的贯彻，法国司法通过各种手段来限制此种过于宽泛的民事义务：先是通过对可予赔偿的损害种类的要求来限制民法典第1382条的适用范围，现在则又通过客观性的过错判断标准的方式来限制民法典第1382条的适用，已如前述；在英美，司耘÷直以来都不承认普遍性的注意义务的理论，认为，行为人仅就他对其承担义务的人的损害承担侵权责任，基于公共政策的考虑，法律并不责令被告对某些原告承担侵权损害赔偿责任。两大法系国家之所以均不愿强加行为人以此种普遍牲的不作为义务，是因为，如果强加行为人以这样的法律义务，则势必意味着任何损害他人利益的行为均构成过错行为，均要使行为人对受害人的损害承担法律责任，这就使行为人无法积极作为，从事各种活动。实际上，在任何社会，行为人积极有效的作为是任何社会进步和发展的源泉；没有人的积极行为，就不可，能有竞争，不可能有经济的繁荣，也不可年能有社会的发展和文明的进步；如果认为行为人在积极行为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任，则行为人的积极性、创造性即受到阻滞，从而从根本上违反了社会。的公共利益。；Rogers教授指出：“在法律上讲，并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任；同样，．也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为，仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时，行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。”QLordEdmund—Davies也指出：“绝大多数情况下，仔细总要比不谨慎好，但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事，过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”⑥正是基于上述公共政策和公共利益的考虑，我们认为、，我国现代过错侵权责任法不应当承认我国学者所谓的普遍性的不作为义务，法律应当鼓励人们去积极创造，努力进取，并在社会经济生活中开展广泛的竞争，通过民事义务这一手段去限制行为人所承担的法律责任范围。在此种意义上讲，所谓义务，实际上就是一种法律所承认并加以保护的、对他人承担3的遵守特定行为标准的一种责任(obligation)。7三、法定义务在过错侵权责任法中的历史发展在早期的法律中，人们在强加被告以法律责任实际上并不考虑被告是否对原告承担了某种民事义务。有关行为的要件是绝对的，一旦被告的行为被认为是非法的，即应就其行为所造成的损害对受害人承担法律责任。人们对被告所承担的侵权责任所施加的极少限制并非是通过义务的方式来实现的，而是通过损害的远隔性即近因来实现的；被告所承担的适当行为的义务显然是对世人所承担的义务，他就其不当行为而要对任何受到其行为损害的人承担法律责任。8在刑法中，绝对损害(absolutewrongs)的概念仍然存在，但是，它在侵权责任法中则逐渐失去了地位。在过错侵权责任法的发展中，英国司法判例逐渐创设了义务这一概念，并将它看作是原告和被告之间的某种特定的关系，没有此种义务关系的存在，即不可能存在过错侵权责任。9此种义务概念的存在得益于英国判例在1837年至1842年所判决的三个案例。10这三个案例所确立的规则是：如果被告不对原告承担义务，原告因为被告对他人所承担的义务被违反而遭受损害时，他不能对被告提起诉讼；他如果要对被告提起诉讼，他必须是某种法定义务保护范围的人，也就是，此种义务是对其个人所承担的义务。在Vaugtmv，Menlove这一案件中，法院认为，因契约而产生的义务并不能使一个非契约当事人享有诉讼权利；此后不久，此种规则适用到了所有的过失领域，认为原告要请求被告对自己承担法律责任需证明被告对自己承担民事义务，否则，无权要求被告承担法律责任。义务理论的创设时期刚好是工业革命时期，人们认为，它实际上是英国法院或多或少有意识地用来限制当时正在日益发展的工业主的责任的一种法律手段。11义务理沦提出以后，即得到英美判例的遵循。1ordEsher指出：“人们完全有权任意对整个世界犯有过失，如果他对世人不承担义务的话。”12pot．10ck也指出：“可以说，空气中的过失毫无意义。”13o将民事义务看作是过错侵权责任中原告和被告之间的相对关系的做法在早期的大陆法系并没有得到承认。在大陆法系的法国，传统民法坚持过错的核心地位，认为过错是行为人的主观意志状态。因此，过错同民事义务并无关系。但20世纪90年代以后，学者逐渐对过错进行客观的定义，认为过错实际上是对法定秩序所强加的义务的一种违反，这样，义务这一概念亦逐渐成为大陆法系国家过错侵权责任的核心要件。14在我国，学者虽然认为过错侵权责任是对民事义务的违反，但是，他们并不承认民事义务是过错侵权责任的构成要素；我国学者在讨论过错侵权责任的时候，往往是在所谓的要件方面进行争论，从而有所谓的三要件说和四要件说。所谓三要件说是指过错侵权责任应当由损害事实、因果关系和过错构成，15所谓四要件说是指过错侵权责任应当由损害事实、行为的违法性、因果关系和过错构成。16无论是三要件说还是四要件说都不包括民事义务在内。因为，在我国，过错虽然被学者认为是过错侵权责任的构成要件，但是，此种过错被界定为一种主观意志。17而非某种客观的民事义务。民事义务要成为过错侵权责任的构成要件，必须以过错被界定为某种客观的法定义务作为条件。然而，即便将过错界定为某种义务的违反行为，也并非意味着学者都承认义务这二要件在过错侵权责任中的地位乙有学者认为，过错侵权责任中无须存在义务这一构成要件，因为，义务是马车上的第五只轮子，18是毫无必要的。但是，此种义务多余说并没有得到大多数学者的赞同。绝大多数学者认为义务是过错侵权责任的核心要件，没有它，过错侵权责任不可能产生。MarkiffS指出：“义务4的概念在普通侵权法中起着最为重要的作用。19Brett；也指出：“义务这二概念”。已经深深的植根于我们的过错侵权法中，毫无疑问，在没有确定义务存在的情况下，过错侵权责任不可能被承担。20因此，在现代中国，侵权法应当将民事义务作为过错侵校责任的构成要素，并且要作为最重要韵要素。四、法定义务在过错侵权责任中的重要性在现代过错侵权责任法中，法定义务的重要性表现在，过错侵权责任中的绝大部分问题均可归结为“义务”问题。因为，过错实际上是行为人违反了某种民事义务的一种行为，而此种过错的行为标准实际上是说行为人应当像一个有理性的人那样采取各种具体的、合理的措施，防止损害的发生。posser教授指出：“人们完全可能并且也的确十分常见以‘义务’这一概念来处理过失侵权中所产生的绝大多数问题。因此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表述：小汽车司机在接近十字路．口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。”21在现代社会，行为人的行为标准和义务的问题都具有共同性，这就是，它们均是公共政策的一种反映，具有虚拟的特性。但是，人们习惯上不愿意将义务问题分割成各种具体的、一系列的行为问题，而是将其看成相对独立于此种行为标准的一种问题。：医为，行为标准的问题主要涉及到理性人的虚拟标准问题，而义务问题则主要涉及到原告与被告之间的关系，问题。在通常情形下，如果法院认为被告应当对原告承担过错侵权责任，则法院可以轻易地确实原告与被告之间所存在的此种必要关系，并因此而确定被告对原告所承担的民事义务。被告对原告承担或不承担义务的陈述实际上提出了这样的一个基本问