法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860

法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860.txt你妈生你的时候是不是把人给扔了把胎盘养大？别把虾米不当海鲜。别把虾米不当海鲜。第26卷第2期2008年3月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVo.l26,No.2Mar.2008作者简介:马剑银,清华大学法学院法理学博士生,中南财经政法大学法律文化研究院兼任副研究员。*本文成文过程一如既往得到业师高鸿钧教授的关心、支持与精心指点,他通读了全文并提出了宝贵的修改意见;本文还得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植”(批准号:07GBZ1)的资助,在此一并表示感谢。①甚至,清末修律之前的戊戌变法与洋务运动,也涉及到了制度的变革,但学界通说清末修律为中国法律现代化之始,本文从此通说。②“现代化”、“法治”与“民族复兴”,构成了近代以降的“中国语境”,详见马剑银:《法律移植与法律认同———中国语境的法律现代性困境》,清华大学硕士论文,2005年,第2章。法律移植的困境*———现代性、全球化与中国语境马剑银摘要:法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图,通过法律移植的立法过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境,主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。在加入了全球化这一变量之后,这些张力与困境表现出更为复杂的面向,只有通过内部与外部两种不同的认同———伦理-政治认同与道德-权利认同,才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。关键词:法律移植;困境;现代性;全球化;中国语境弃我去者,昨日之日不可留。乱我心者,今日之日多烦忧。———李白《宣州谢朓楼饯别校书叔云》导言近代以降,中国社会与法律制度遭遇“数千年未遇之大变局”(李鸿章语),迈入了湍急的“历史三峡”(唐德刚语),这个“历史三峡”实际上是中国被甩入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程,或者说是一个“现代世界体系”[1]的形成过程。从一个社会的秩序重构、规则重建和行为重塑的意义上来说,这也是一个持续不断进行法律移植的过程。自清末立宪修律开始,历经北洋政府、南京国民政府以及1949年之后的中国共产党政府,所进行的以法律变革为导向的制度变革,都是一种“法律移植”。①在这一过程中,如何走出“历史三峡”,使得中国社会与中国法律制度成功转型,成为“现代化”的“法治”强国,实现“中华民族的伟大复兴”成为了中国历史发展与社会变迁的“剧情主线”(storyline,柯文语),也就是“中国语境”。②随着中国社会转型与全球性社会变迁的逐步展开,所谓的“中国语境”也变第2期马剑银:法律移植的困境———现代性、全球化与中国语境得越来越复杂:在现代世界体系形成并不断发展的大背景之下,一方面要进行现代化、法治化、民主化的社会-文化-法律转型,构建新的政治-经济-法律共同体,以“民族国家”的形态,谋求与西方诸国在国际舞台上的平等话语权,找寻一种普适性与确定性的安心;另一方面,文化多元主义与后现代话语又使得对这种现代化的普适性和确定性产生怀疑和犹豫,再加上不断升级的民族主义与广泛展开的全球化运动之间的逡巡,形成了某种意义上的时空交错局面。而在这种背景之下,法律移植现象也表现出前所未有的复杂。本文就是观照这种复杂的背景,分析中国语境的法律移植所面临的各种困境,以期对当下中国正在进行的社会变迁和文化-制度转型的走向能有更为清醒的认识和明晰的理路。一、法律移植的过程作为观察、描述与指称人类法律文明演进史上的法律迁移(legaltransfer)现象———即一个民族/国家/地区的法律迁移到另一个民族/国家/地区的现象的一个术语,“法律移植”(legaltransplant/trans-plantation)有其自身特有的解释力与优势[2];而作为一种隐喻,自沃森(AlanWatson)对其进行详细阐释之后,也引起了法律史学界与法律社会学界的极大争论,其他各种隐喻和术语相继诞生,例如“法律刺激”(irritant)、“法律重置”(transposition)、“法律适应”(adaption/adaptation)等[3]。笔者在本文中对这一术语作为隐喻的面向做必要之忽略,仅借此来指代某一现象:即因晚清以降中国立法借鉴大量西方法律文本而导致的西方法向中国的大规模迁移现象。在本文的语境中,“移植”、“继受”、“引进”、“嫁接”诸如此类的术语实际上可以互换。晚清以降的中国历届政府(包括1949年之后的大陆与台湾),在回应西方对中国社会的冲击,从而重构统治正当性、重建社会秩序以及重塑行为模式的历史使命时,无一例外,都采取了通过法律移植的法律创制(主要是立法)这一模式。也就是说,在中国语境之下,法律创制(立法)与法律移植成为一个硬币的两个方面密不可分,所以我们需要考察法律移植的一般过程。所谓法律移植的过程,其实有多重内涵:其一,就是指代近代以降中国社会变迁和文化-制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律现代化运动。这种含义上的法律移植过程实际上是一个长时段的历史过程,至今这个过程仍在继续。其二,也就是本土产生法律生产的需求,而本土又没有原料可以生产法律,需要从域外进行引进,这种向国外寻求法律原料的过程就是一个法律移植的过程,这个过程的终点(我指代的是一个循环的终点)是国家法律产品的“上市”———新的立法产生。在这个过程中,移植的对象是法律器物与法律文本(规则和制度),而不是法律秩序,也不是法律器物、规则和制度背后的理念和价值体系。也就是说,在这个所谓的法律移植的过程中,移植的只是一种知识论上的法律,或者说是“书本之法”。其三,就是指代法律移植过程第二种含义的逻辑顺延过程。这个过程说到底是移植承受国的法律实践过程,也就是说如何将书本之法变成现实之法(生活之法)的过程,这个过程在本质上与移植承受国其他的法律生产并没有太大的区别,都可以涵括于“秩序是如何形成的”这一进程。但是既然法律产品之原料来自域外,于是就可能存在“秩序断裂”的现象,同时也就会产生一个域外的法律原料和本土的制度-文化背景的一个博弈过程,这个过程存在于移植体运作过程中各方当事人的博弈。这个过程会导致以下几种结果:像在母国那样运行,并且效果良好;与母国运行有差异,但是也效果良好;不能运行;运行效果不良。这四种结果其实也是一个评价移植效果的过程,这种评价是一种实证评价。并且这个过程并不是一步到位的过程,也有可能是一个长期反复博弈和不断适应的过程,一时的失败并不能得出不可法律移植的结论,一时的成功也有可能本身就隐含了危机,这是一个极富语境性且十分复杂的过程。本文所要着力探讨的是法律移植的第三种含义,对于前两种含义同样会有不同程度的涉及和观照。55政法论坛2008年当然在进行法律移植的困境论述之前,我们还需要厘清这么几个小问题。第一,在法律移植过程中,立法者对制度文本的提供上体现了政治精英和法律精英的共谋。如何描述制度文本母国的制度实践面向是这种共谋的实际体现,当然这种共谋是以“先进”、“社会发展趋势”、“发达”等话语而引起民众的注意,并且用诸如“正义”、“人道主义”、“自由”等价值概念所构筑的理想蓝图来为制度变革的正当性进行阐释与辩解,但是这种阐释与辩解往往带有理想主义的色彩,或者说故意渲染移植体母国的政治经济优势与所施行法律制度之间的密切关联,从而使之作为本国“未来现实”的模型,用以为自己将要实行的制度变革寻找正当性基础。这也是笔者为何要区分法律移植第二种与第三种含义的原因之一。第二,法律移植的过程说到底是一个法律实践过程,这个过程的两端就是书本之法和现实之法,同时这个过程体现着制度文本向制度运作的转化。但是立法者往往强调法律移植作为变法图强的政治策略,将之提升为一种意识形态或者政治口号,从而来争取民众对这种政治运作方式的认同,但同时往往故意淡化移植过程中的规则博弈和制度断裂,淡化由于规则博弈和制度断裂而导致的民众的价值迷失和利益冲突;或者将这些现象与法律移植分开,并将之表述为“秩序的形成需要时间”。第三,同样需要注意的是在法律移植过程中对“法律”的理解,近代以降,越来越多的法律生产通过立法的方式进行,而这种制定法通过规则导引社会生活事实也同现代纷繁复杂的社会相适应,但是,制定法的繁荣并不意味着制定法与法律简单等同,成文法所表述的规则与社会生活中的规则并不重合,这就是规范性秩序趋于分化的主要表现,这在作为法律移植承受国的后发现代化国家中尤为突出。但是所移植的域外法律文本,作为立法之原料,以成文法的形式进行表述,作为导引社会生活事实“符合”立法文本的理想范式,这同样面临着规则重合的需要,也就是说怎么使得这种制定法成为秩序本身。这个问题也正是本文所着重探讨的。第四,近代以降中国进行法律移植的目的之一是法治社会的构建,这个源于西方话语的法治已然成为当下中国语境的一部分,那么法治到底是不是能够契合中国社会变迁和文化-制度转型的历史主线,这并不是一个道德哲学或者逻辑分析的过程,而是需要对法律移植进行考察,包括对移植体本身的逻辑自恰和理性分析,对作为移植体的法律制度和规则在母国的起源、形成和实际运作过程的考察,在地方性知识的语境之下对移植体内涵的价值体系的考察,以及对现代法治秩序取代传统中国的秩序进行社会学和历史学(而非伦理学或逻辑学)视域的考察。总而言之,作为现代中国进行统治和秩序的正当性重构手段的法律移植,体现了如何进行现代化、如何构建法治社会、如何实现民族复兴这三维中国语境的需要。同样,这种经由规则对事实进行人为切割的不得不然,实际上同样也体现了政治精英、法律精英的一种无奈,因为毕竟以法律移植为代表的现当代中国立法,实际上很大程度上是“无中生有”的创造过程,这种创造实际上与法律自身的生成规律可能存在背离之处。即使中国社会表面上具备了现代工商社会的一些面向:例如以法律为主要纠纷解决机制、进行“数字化”管理、热闹的市场经济、诸种机构齐全的政治体制等,这些表象的背后也会出现暗涌的悖论,甚至,这些悖论已然构成了中国现代性的某些困境。二、现代性与法律移植困境“现代性”一词有多重内涵,而更多的人将之作为一种西方话语中“基督教-新教伦理-理性主义”的特殊文化源流,认为现代性是西方文明独具的观念[4](P·9)。但是作为历史时间的现代性和作为问题意识的现代性又是不同的,前者带有乐观主义的色彩,认为整个现代西方社会的社会变迁与文化-制度转型,是现代性的结果,例如帕森斯和本迪克斯对韦伯理性化与除魅过程所进行的乐观主义解读;而后者却带有悲观主义的色彩,主要是因后现代话语对现代性的批判和反思而来的,认为现代性在西方的成56第2期马剑银:法律移植的困境———现代性、全球化与中国语境长衍生了难以弥合的分裂,同样的例子是卢卡奇和马尔库塞对韦伯的理性化与除魅过程进行的悲观主义解读[5]。同时,现代性一词也体现了传统-现代二元话语的西方色彩,无论是梅因的身份与契约、滕尼斯的共同体与社会、涂尔干的机械聚合与有机聚合,还是韦伯的巫魅与理性、齐美尔的自然经济与货币经济、舍勒的休戚与共与自由竞争,都是这种二元话语的体现[6]。这种现代性的主要特征是理性化,包括社会、文化与个人的理性化。①当然,也有很多人用“多元的现代性”[7]②来解构这一西方话语,有人认为现代性虽然产生于“除魅”化的西方语境,“但是其所造成的影响,却是普适性的”[8](P·2)。这些普适性的理念构成了现代性的出发点,但不是全部,各个民族、国家或文明的现代性面向可以而且应该不同,然而,起源于西方文明的现代性概念本身可以成为一个普适性的语词。但是相对于西方社会,除了作为历史时间的现代性与作为问题意识的现代性两分之外,非西方社会的现代性还有其新的内涵:首先,非西方社会现代性问题的应对,不仅要考虑一般意义上的现代性内涵,即一种既有的权威和秩序被打破,新的权威和秩序的正当性尚未真正建立的过渡阶段所体现出来的一些特性。而且还要考虑到,这些权威与秩序的解构与重构,社会冲突、矛盾、紧张、混乱等等问题的出现,到底是因为文明类型、文化多元之差异,还是因为历史发