4-劳动合同管理重点、热点、难点处理

1劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧主讲：市劳动争议仲裁委员会何晖2006年3月20日全国人大常委公布了《中华人民共和国劳动合同法》（草案），并公开征求意见。现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。结合现行劳动法规，这种立法思路在《劳动合同法(草案)》中大体可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出：草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这对企业的招聘机制产生了全方位的影响，可能造成企业“被动招工”现象的大量出现，即企业必须招用大量从未计划招用的员工。草案对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击，形成一种“难以解除合同的解雇制度”。对员工实行宽进宽出：“宽出”主要体现在：除了保留原劳动法第31条的规定外，又对员工离职进一步放宽，接受了企业提供的特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，这些规定将使用人单位那种通过加强投入，主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。对劳动管理溶入员工主导：《草案》将企业规章制度的2制订程序改造成为员工与企业之间的共决程序，我国将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施，绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。对劳动关系实行行政干预：作为劳动合同法，《草案》选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，强化了劳动合同法的公法性质。劳动行政部门的管理范围、监察对象大大扩大，行政手段也有所增加。企业管理的方方面面，均被纳入了劳动行政机关的视野，用人单位劳动管理在一定程度上将转变为一种行政管理。劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、“没有法律约束力的留人制度”、“难以进行合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”使得使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。我国的劳动标准本已不低，有些标准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制标准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而使用人单位的管理空间大大压缩。市场经济体制下的劳动关系，其外在表现形式就是体现企业和劳动者之间权利义务的劳动合同。企业通过与劳动者3订立劳动合同，不仅从法律上确立了劳动关系，而且劳动合同成为企业组织生产劳动过程中如何使用劳动力的一项法律制度。企业劳动关系的运行体现的就是劳动合同中企业和劳动者权利义务的实现过程。因此，现代企业的人力资源管理，大量的和主要的工作就是劳动合同的管理。针对《劳动合同法(草案)》尚未出台，鉴于劳动关系中劳动者和用人单位之间的从属关系，尤其是在企业辞退员工、处罚员工涉及员工管理和工资报酬等纠纷中，国家法律法规对此类问题一般缺乏十分详尽的规定。企业如何在法律规定和本企业规章制度中，最大限度地起到维护经营秩序的作用?根据国家法律法规的规定和当前劳动仲裁及司法实践中的一些习惯做法，向企业就培训的内容提纲提出几点参考意见：一、关于法律适用深圳企业遇到劳动法律问题，应该适用何种法规?在深圳市，目前有以下几种形式的法规和规范性文件：1)全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规；2)国家劳动部和国务院其它部门制定的部门规章；3)广东省人大及其常委会和广东省政府制定的地方性法规规章；44)深圳市人大及其常委会和深圳市政府根据全国人大授权制定的特区法规规章(名称冠以“深圳经济特区”的条例、规定、决定等)；5)深圳市人大及其常委会和深圳市政府制定的深圳市地方性法规规章(名称冠以“深圳市”的条例、规定、决定等)；6)深圳市政府及劳动行政部门制定的规范性文件。根据《中华人民共和国立法法》和全国人大常委会的有关文件，深圳特区内外适用法规情形有所不同。在深圳特区内，按以下顺序适用法规一当各个法规的规定不一致时，次序在先的法规优先适用：1)深圳特区法规规章，2)国家法律和行政法规；3)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的部门规章、深圳市地方性法规规章；4)市政府及有关部门的规范性文件。在宝安、龙岗两区，按以下顺序适用法规：1)国家法律法规；2)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的行政规章、深圳市地方性法规规章；3)市政府及有关部门的规范性文件。上述法规和文件均无相应规定时，参照深圳特区法规规章执行。法院审理劳动纠纷案件适用法律和法规，参照规章。5二、关于劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧订立劳动合同的技巧（1）审查限制性条款：由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位,因此在签订劳动合同时通常会利用这种优势,制定一些不合理的格式条款强迫劳动者接受,比如不合理的服务年限、苛刻的劳动纪律等条款。这类条款片面强化劳动者的义务、限制劳动者的人身自由以及回避用人单位的责任，直接关系到劳动者的切身利益。实践中，这类限制性条款主要危害在于影响到劳动者的人身、经济、休息休假等主要权利的行使，同时也是引发劳动纠纷的主要原因之一，因此劳动者在签约时应当注意认真审查、推敲相关条款，全面充分理解这类条款的真实含义，并对其中的不合理甚至违法的部分提出异议，避免日后吃亏。因为一些这类条款并不一定违反劳动法律法规，只是对劳动者一方相当不利，万一打起官司，话劳动者又不可能主张无效的话，只能自己承担苦果。（2）审查试用期条款：因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如试用期应当包含在劳动期内，试用期内应当参加社会保险，试用期的最长期限不得超过6个月，合同期在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日；合同期在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；合同期在6个月以下的，试用期不6得超过15日，等等。但由于大多数劳动者不熟悉劳动法律法规，一些用人单位借此签订违法的试用期合同，或者在劳动合同中约定了过长的试用期，都直接侵犯了劳动者的合法权益。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，提醒劳动者应予以留意。（3）审查工作岗位、地点条款。实践中很多劳动争议案件，是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。严格上说，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此，一些用人单位利用这个空子，故意不把工作岗位、地点写进劳动合同，以达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容、工作地点的目的，无限度扩大用人单位的管理权。遇到此类情况时，劳动者往往很被动，甚至对于用人单位单方变更合同内容、故意进行刁难毫无办法，不得不主动辞职。因此，建议在签订劳动合同时，应当一并明确工作岗位、地点。（4）审查违约条款：除了《劳动法》规定的法律责任以外，对违约行为通常是通过劳动合同中约定违约条款来约束的。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。实践中比较常见的违约金类型主要有3种：提前解除劳动合同违约金、违反培训协议的违约金和违纪、失职造成经济损失的违约金。一7般情况下，劳动合同中相关条款应当包括对违约的情形、赔偿的范围、处罚的方式、违约金的计算方法、违约金的数额等内容作出明确约定，才不容易引发争议。对于劳动者来说，在就业签订劳动合同时，务必要注意到有关违约责任是否合法、公平，并结合考虑自己的经济承受能力，避免日后无力承担巨额赔偿金而陷入困境；对于用人单位来说，也应当注意避免违约赔偿金额过高或过低，做到责任对等，权义一致。（5）审查工资、补助和奖金条款：此类条款涉及到劳动者的经济权利。关于劳动合同中的工资金额，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。因此在约定工资数额时应当尽量争取把数额写清楚，以免在仲裁、诉讼时无法举证而导致权益受损。关于年终奖金、出差补助、交通报销之类并不是法律强制规定发放的，所以劳动者应当要求在劳动合同做出明确约定，不要轻信口头承诺，否则引发纠纷时经常会处在无法举证的被动地位。（6）审查商业秘密和禁业条款：目前越来越多的用人单位开始重视商业秘密保护，在录用一些关键岗位的人员时均要求签订保密条款、竞业限制条款等。这类条款对劳动者而言，意味着加重自身义务，可能因此限制了择业自由和发展空间。应当注意的是，劳动者一旦违反，不仅涉及劳动法上的责任，还可能负上民法、刑法上的责任。因此，劳动者8在签署此类条款时，一定要慎重考虑。关于保密条款，劳动者应当审查保密主体、保密范围、保密周期和泄密责任等几项内容。关于竞业限制条款，劳动者应当审查禁业补偿费、禁业年限和范围、违约责任以及违约金计算方式等几项内容。就笔者日常接触的来说，补偿费一般不低于本人原来工资的50％，禁业年限一般不超过3年。（7）审查培训条款：虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此很多单位都规定培训不是免费的，涉及到劳动者提前解除劳动培训费如何赔偿的问题也有必要作详细介绍。近几年，因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，由于用人单位持有培训协议或劳动合同中有培训条款，因此劳动者最终被判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。对此，劳动者具体可以参考原劳动部的规定：“如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。”9劳动合同订立的原则：（1）平等自愿原则（2）协商一致原则（3）合法原则（a）订立劳动合同的主体必须合法（b）订立劳动合同的目的必须合法（c）订立劳动合同的内容必须合法。（d）订立劳动合同的形式必须合法。（e）订立劳动合同的行为必须合法。1、在劳动仲裁中对企业录用应聘者，往往会因录用时的不规范，造成后遗症，因此，应注意以下事项：•发出录用通知时应附注报到须知。•应聘人录用后，须进行健康检查，被录用人有严重疾病的，可取消录用资格。•签订试用合同或聘用合同。•聘用合同内容一般包括1.被聘任者的职责、权限、任务。2.被聘任者的经济收入、保险、福利待遇等。3.试用期，聘用期限。4.聘用合同变更的条件及违反合同时双方应承担的责任。5.双方认为需要规定的其它事项。•签订遵守规章和保护公司秘密，知识产权承诺和连带责任保证书。对员工伪造履历是否可以解除劳动合同：《中华人民共和国劳动法》第十八条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。民事法律中的欺诈，也称诈欺，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实信息，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在明知用人单位招工条件的情况下，虚构工作经历，隐瞒客观事实，以达到能被10聘用的目的，从法律上来看，其行为可以认定为欺诈。劳动合同的有效成立是基于双方自愿的“合意”行为，而该“合意”在劳动关系中的突出表现为：双方在签订劳动合同前，对各自的另一方能够符合本方所需的条件和要求，这些条件和要求必须是客观的，一旦有一方虚构自身条件，必然会给另一方产生误导，这样，另一方的意思表示就不能体现其自愿的本意。劳动者和用人单位在劳动关系建立过程中具有知情权，知情权的范围仅限于对影响劳动关系建立的对方的重要信息的知悉，作为知情权的义务一方应当如实地向对方披露有关个人信息。所以以欺诈的手段蒙骗用人单位，双方所签订的劳动合同当然是无效的。员工入职之后，在员工自愿的前提下，对员工可否收取风险金？如何防范相关人员携款、挟物逃跑？深户担保承诺或协议是否有效？根据1995年劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二十四条的规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，劳