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..案例分析题1.?1995年.中国籍公民超耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚.婚后在中国生有一子.取名赵小虎。1998年.佐佐木智子独自回日本居住。2000年.赵耿虎以夫妻长期两地分居.感情淡漠为由.在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上.双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本.由她抚养.赵耿虎要求赵小虎留在中国.由他抚养。问：1本案应适用何国法作准据法?2赵小虎应由其父抚养.还是应由其母抚养?1)本案涉及监护权和抚养权问题。对监护权的法律适用.我国法律未作明确规定.但各国多主张适用被监护人的本国法或法院地法。赵小虎在中国出生.其父是中国公民.赵小虎具有中国国籍。本案在中国提起诉讼.法院地法是中国法.所以.监护权的归属应适用中国法。对抚养权的法律适用.《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”赵小虎在中国出生.具有中国国籍.其父是中国公民.具有中国国籍.赵小虎出生后.一直在中国生活.这表明赵小虎与中国有最密切联系.本案应适用中国法律。另外.日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系.依父之本国法”。根据日本的法律.本案也应适用中国法律2).我国对涉外监护、抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚.其子女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复.判赵小虎由赵耿虎监护、抚养。2.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同.由中国某土产公司向新加坡某公司出口一批红枣。合同规定.中国某土产公司向新加坡某公司出口的红枣的等级为三级。合同签订后.新加坡某公司向银行申请开具了信用证。交货时.中国某土产公司因库存三级红枣缺货.遂改用二级红枣交货.并在发票上注明；二级红枣.价格不变.仍以三级货价计收。中国某土产公司认为.货物的品级比合同规定的高.且价格不变.买方不会提出异议。可事实恰好相反.发货后.中国某土产公司到银行议付货款.开证行拒付货款.理由是单据与合同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证.被拒绝.新加坡某公司指责中国某土产公司违约.要求承担违约责任问：l调整信用证关系的法律是什么?2开证行是否有权拒付贷款?在国际货物买卖关系中.调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单信用证统一惯例》。《跟单信用证统一惯例》规定.卖方交付的议付货款的单据.必须与合同中的约定相一致.做到单单相符.单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致.单单不符或单证不符.银行有权拒付货款。本案中.中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符.银行有权拒付货款。3.日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后.该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请.同时提出了优先权书面声明.并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片.这种镜片和日本某公司的镜片相比.无论在具体结构、技术处理.还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的发明专利申请。(注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》)问：中国专利局应将专利权授予给谁?为什么?中国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公..约》.因此.本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则.发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利.只要按我国的法律规定提交了必要的文件.就享有公约规定的优先权。中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利.但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权.所以.该项专利权应授予日本某公司。4.王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民.婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷.阿限廷法律又不允许离婚.夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议.并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行．中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律.该分居协议不符合我国婚姻沾的规定.故不能承认和协助执行．该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的.故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认．如果当事人要想取得在国内离婚的效力.必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续．问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。王、杨二人的分居协议是技照阿根廷法律达成的.阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触.承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序.所以我国不能承认王．杨二人分居协议的能力．一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决.而不能是不具有法律效力的当事人之间的协议。5.中国公民忻××与中国公民曹××1944年在中国结婚.婚后生育二女。曹××1949年去台湾.1957年去美国.1991年加入美国籍。双方分离后.常有通讯联系.忻××1975年赴美与曹××共同生活1984年后.曹××每年回国一次.并购买、翻建了三套住宅。1989年.忻××与曹××在美国发生矛盾.曹××独自来中国与一妇女同居。忻××要求曹××与同居妇女断绝关系.曹不听.反到美国法院提起离婚诉讼并获得离婚判决1991年3月.曹××又来中国.于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了结婚登记。1991年12月14日.忻××向宁波市中级人民法院提起诉讼.要求与曹××离婚.分割夫妻关系存续期间的共同财产.要求判令被告支付生活费和扶养费。问：中国法院对本案有无管辖权???本案应适用何国法律作准据法?阐述其法律根据。1曹××在美国获得的离婚判决在中国是否发生法律效力是法院对本案是否享有管辖权的前提条件2美国法院的判决在中国未发生法律效力。因为曹××未向中国法院申请承认该判决。我国对外国法院判决的承认与执行实行宣告制。只有当事人申请.法院作出裁定.宣告我国承认某一判决.该判决在我国才发生法律效力。所以.中国法院对本案有管辖权3．忻××在中国法院提出离婚诉讼.应适用中国法律作准据法4．根据：《民法通则》中国公民与外国人离婚.适用受理案件法院所在地法律。'1.1986年4月30日.大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同.挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋.价格条件CIF950美元／吨.装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运.第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物.挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付..款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由.申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此.开证行东方惠理银行已书面通知中国银行.该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼.要求解除合同.判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩请问1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉.当地中国法院是否有管辖权？2）本案能否适用中国法律.其法律依据是什么？1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷.虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款.但由于双方在合同中并未约定管辖法律.大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉.该地的中国法院有管辖权2）关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款.因此.根据《民法通则》第145条规定.本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国.起运港在中国.而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险.故本案中与合同由最密切联系的国家是中国.应适用中国法律。1．澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游.在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚1991午7月17日.方某再次来到广东.与柳某相处一个星期后.便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短.彼此了解不够.且婚后柳某拒绝与方某同居.双方无法建立起夫妻感情双方互相埋怨1991年8月2日.柳某以双方婚前了解不够.感情基础差.婚后无法建立起感情.夫妻关系无法维持为理由.向广州市白云区人民法院起诉.要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持.表示同意离婚.但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意请问1）本案当事人能否依照行政程序办理离婚？2）对于本案.受理法院有无管辖权？如有.应适用何国法律审理？答：1）在中国.根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定.中国公民与外国人在华要求离婚的.不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚.一律按诉讼程序办理.不适用行政程序办理.即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉.属于有关身份关系的诉讼.依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定.该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案.广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定.中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律.本案应适用中国婚姻法审判。2．边某和王某夫妻二人均为中国公民.婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷.巴西法律又不允许离婚.夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议.并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律.该分居协议不符合我国婚姻法的规定.故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的.故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的.巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触.承认和协助执行边、王二人达..成的分居协议有悖我国的公共秩序.所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决.而不能是当事人之间的协议。19.一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船.途径英国赫尔港.准备交给收货人凯麦尔.收货人是英国人.住所也在英国.船在挪威海岸附近出事.但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人.第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔.由被告运往英国.收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼.要求返还货物。根据挪威的法律.船长在本案所发生危难的情况下.有权出卖货物.善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物.则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地.其法律应得到适用。因此.英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。问：本案中.英国法院采用了何种系属公式？并对这一系属公式进行解释。答：在本案的审理中.英国法院是以物之所在地法处理本案纠纷的。物之所在地法是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。物之所在地法.即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、