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第八章解决建设工程纠纷法律制度（18分）制执行）2建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（概述）（1）建设工程纠纷的主要种类；（2）民事纠纷的法律解决途径（民事仲裁、民事诉讼特点）（3）行政纠纷的法律解决途径（行政复议、行政诉讼特点）1~2分民事诉讼制度（1）民事诉讼的法院管辖（级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移、管辖权异议）；（2）民事诉讼的当事人和代理人；（3）民事诉讼的证据和诉讼时效；（4）审判（一审、二审、再审程序）和执行5分仲裁制度（1）仲裁协议和仲裁受理；（2）仲裁审理的法定程序；（3）仲裁裁决的执行（不予执行）；（4）涉外仲裁5~6分调解与和解制度（1）调解的规定；（2）和解的规定0~1题行政复议和行政诉讼（1）行政许可和行政强制的种类（行政强制措施和行政强（2）行政复议的范围、受理和复议决定；（3）行政诉讼的受案范围、审理程序和判决执行；（m4）侵权的赔偿责任；2~3分概述3题量1~2分主要考核点2014年2013年2012年2011年民事纠纷（民~民）和解√民事纠纷解决方式概述调解仲裁诉讼行政纠纷（民~官）行政复议√行政行为的特征行政诉讼【基本框架】和解（无第三人参与，非终局）私了民~民（民事纠纷）调解（由第三人主持，一般为非终局）仲裁（终局）或公了诉讼（终局）60天内15天内行政复议或行政诉讼行政诉讼民~官（行政纠纷）公了3个月内446民事纠纷解决方式法律特征（考1题）和解（1）可以发生在任何阶段，包括执行和解非终局性（2）和解协议不具有强制执行力，依靠当事人自觉履行调解（1）民间调解与行政调解不具有强制执行力（2）人民调解，经司法确认后具有强制执行力终局性（3）法院调解和仲裁调解，双方签收后具有强制执行力仲裁（1）需要仲裁协议约定管辖（2）程序意思自治；不公开审理（3）一裁终局，裁决书作出即具有强制执行力诉讼（1）一方起诉发动，实行法定管辖（2）程序法定性；公开审理（3）原则上二审终审，终审判决作出后具有强制执行力般）11行政纠纷解决方式管辖审查特点审查范围性质行政复议本级政府或上级主管部门书面审查，不调解合法性、合理性非终局（一行政诉讼法院公开开庭，不调解合法性终局民事诉讼法√二审裁判2题量5分主要考核点2014年2013年2012年2011年民事诉讼管辖√管辖权异议√协议管辖√专属管辖√移送和指定管辖民事诉讼代理√无特别授权代理人的诉讼权利民事诉讼证据√√司法鉴定申请期限民事诉讼时效√诉讼时效的种类√分期付款时诉讼时效的起算审判√起诉的条件执行√强制执行的法律文书√执行依据√执行和解【民事诉讼管辖】注意：施工合同纠纷不属于房地产纠纷性质，不适用专属管辖★3级别管辖案件大小、影响决定审级地域管辖一般管辖被告住所地（原告就被告）协议管辖★仅适用于合同、财产纠纷专属管辖★仅适用于不动产、港口、继承纠纷移送管辖法院T来T去，只能T一次指定管辖法院抢来抢去，报请共同上级【协议管辖】合同当事人可以通过书面协议从被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地（5家）法院中选择确定一家管辖法院，并只能在约定的法院起诉。如无约定、约定不明或约定错误，则向被告住所地或合同履行地法院起诉。4【管辖权异议】【管辖权异议】当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间（即被告收到起诉状副本之日起15日内）提出。未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。6【证据种类】证据是证明案件事实的材料。民事诉讼证据种类包括⑤当事人陈述、②书证、物证、③视听资料、电子数据、④证人证言、①鉴定意见、勘验笔录。①②③④⑤是证明力排序10【诉讼时效概述】（1）在受理案件时，法院不对诉讼时效进行审查，即无论是否超过诉讼时效，权利人都可以起诉。（2）在案件审理中，法院也不得主动对诉讼时效进行释明，更不得主动适用诉讼时效规定进行裁判。（3）只有义务人主动提出了诉讼时效抗辩，法院才进行审查。查明确实超过诉讼时效的，判决驳回权利人诉讼请求。这是胜诉权消灭的准确含义。（4）超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。（5）诉讼时效为法定期间，不允许当事人双方约定。（6）不适用诉讼时效的三种情况:存款、债券、出资。13【诉讼时效种类】14普通诉讼时效—2年短期诉讼时效身体受伤要求赔偿1年延付或拒付租金出售不合格商品未声明寄存财物被丢失或损毁特殊诉讼时效国际货物买卖合同4年海上货物运输1年环境侵权3年诉讼时效的期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。知道被侵害2年知道被侵害知道被侵害——不保护20年实际被侵害15【二审程序】6事实适用法律√√驳回上诉，维持原判√×直接改判×—发回重审（事实严重不清）改判（事实认定错误，但二审已查明）一审程序违法只能发回重审【审判监督程序（再审程序），P329】当事人申请再审，应当在裁定、判决生效后六个月内提出；四个例外:(1)发现新的证据，（2）原判决主要证据为伪造；(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及(4)发现审判人员在审理该案件时贪赃枉法的，自知道或应当知道之日起六个月内提出。9【执行管辖，P330】或（同级的）被执行财产所在地法院或被执行财产所在地中级法院10生效法院调解、判决一审法院生效仲裁调解、裁决被执行人住所地仲裁法有仲裁协议2题量3~5分主要考核点2014年2013年2012年2011年仲裁协议√仲裁的三项基本制度√仲裁协议的内容（2题）√仲裁协议的必备内容√仲裁协议未选定仲裁委员会√起诉时未声明仲裁的申请和受理√仲裁庭的组成√仲裁开庭和审理√仲裁和解、调解√仲裁调解仲裁裁决的效力√撤销和不予执行仲裁裁决√√涉外仲裁√【仲裁协议的内容，P335】3仲裁协议的必要内容必要内容欠缺的后果请求仲裁的意思表示既约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效仲裁事项约定不明的，可以协议补充。达不成补充协议的，仲裁协议无效。选定的仲裁委员会【仲裁审理】以秘密庭审为原则以开庭为原则不涉及国家秘密的，可以公开除非当事人双方协议庭审公开仲裁案件涉及国家秘密的，不得公开除非当事人双方协议不开庭申请人不到庭或中途退庭，视为撤回申请；被申请人不到庭或中途退庭，可以缺席裁决10【仲裁和解与仲裁调解】新发动仲裁(但不能起诉)12仲裁和解请求根据和解协议作出裁决不能重新发动仲裁撤回仲裁申请反悔的，可根据原仲裁协议重仲裁调解制作仲裁调解书双方签收生效制作仲裁裁决书作出生效仲裁裁决人提出15翻法院的案翻仲裁的案再审撤销仲裁裁决不予执行发动方式法院主动发动当事人申请发动检察院抗诉发动当事人申请发动（违反社会公共利益除外）被申请执行申请期限生效之日起6个月；或知道之日起6个月收到之日起6个月执行过程中地点生效判决的上一级法院仲裁委员会所在地中级法院执行法院仲裁裁决一经作出即产生法律效力，当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁（一裁终局）。但在法律规定的情形下，当事人有确切证据证明该裁决为错案的，可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决（翻案程序）。仲裁裁决被撤销或不予执行后，连带着原仲裁协议一并消灭。案件回到最原始状态（就好像仲裁从未发生过，甚至连仲裁协议也没有签过）：可以和解；可以调解；一方可以起诉；双方也可以重新达成新的仲裁协议，根据该新的仲裁协议发动新的仲裁（而不能根据原仲裁协议重新申请仲裁）。17案件回到最原始状态可和解、调解、起诉、达成新的仲裁协议翻案成功裁决生效不能起诉只能申请翻案(撤销或不予执行)不能再仲裁翻案没成功18行政许可、行政强制、行政复议和行政诉讼2题量3~5分主要考核点2014年2013年2012年2011年行政许可行政强制受理范围√(2题）√√√申请复议时限，复议机关复议期间不停止执行行政行为√行政诉讼法院管辖行政诉讼判决√【行政许可的设定】不得限制身、公民、法人或其他能够从事生产经营服务3可以设定行政许可事项可以不设行政许可事项地方法规和政府规章不得设定、涉及国家、公共安全、人财产等特定活动自主决定的由国家统一确定公民、法人或组织资格、资质的行政许可有限资源开发、公共资源配置、公共利益的市场准入市场竞争机制能有效调节的个业或组织的设立登记及期前置性行政许可关系安全、健康财产的设备产品等需要通过检测方式审定行业组织或中介机构能自律管理的其他地区的个人或企业到本地区企业或其他组织设立等需要确定主体资格行政机关采用事后监督等行政方式能解决的其他地区的商品进入本地区市场【行政强制措施和行政强制执行的区分】行政强制措施（静态）：行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，对公民人身或财产进行暂时性控制。行政强制执行（动态）：行政机关（自己或者申请法院）对拒不履行行政决定的公民或单位，依法强制履行义务的行为。6【行政复议、行政诉讼受理范围】9可以复议可以诉讼行政处罚官~某民行政强制行政许可侵犯经营自主权行政征收、摊派不可复议不可诉讼抽象行政行为官~全民行政批复、行政处分官~官行政机关对民间纠纷的调解民~民【行政复议管辖】本级政府或上级行政机关【行政诉讼管辖】2、起诉国务院部门、省级政府的案件；3、重大、复杂的案件）注意：原告同时向两个有管辖权的法院起诉的，由先受理案件的法院审理。13级别管辖基层法院（三类案件除外：1、确认发明专利权、海关处理的案件；地域管辖一般原则最初做出具体行政行为的行政机关所在地经复议的案件，复议机关改变具体行政行为的复议机关所在地法院（以复议机关为被告）限制人身自由案件被告住所地或原告住所地法院不动产案件不动产所在地法院【行政复议/行政诉讼程序要点】（1）行政复议/行政诉讼案件不适用调解；（2）行政复议/行政诉讼期间具体行政行为不停止执行；除非是（官）决定停或者法律规定停；（3）行政复议/行政诉讼期间，（民）可以向（官）收集证据，（官）不得向（民）收集证据。（4）法院是司法机关不是行政机关，对行政行为只做合法性审查不做合理性审查。法院对行政案件要么做维持判决（行政行为合法），要么做撤消判决（行政行为违法）。不允许走中间地段做变更判决。只有一个例外：行政处罚合法但明显过重时，可以做减轻判决。16