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劳务派遣与劳务外包解析企业管理实践中的文／徐洪亮摘要：通过对劳务派遣、劳务外包在实践中的分析，为企业更好地利用这两种形式提供了合理化建议。关键词：企业管理；劳务派遣；劳务外包人员是企业最大的资产，完成企业发展目标，实现企业各项经营任务，所需要的人力资源其内涵及外延都已大大扩展。为满足企业用工需要，人力资源部门所面对的既包括与企业直接建立劳动关系的劳动者，也包括劳务派遣用工，以及将部分职责外包的专业公司的劳动者。受市场机制调节、形式多样的用工方式具体有劳务派遣、业务外包用工、非全日制用工等。企业采用上述一种或几种用工方式，作为人力资源管理工作的有益控制和必要补充。一、企业使用劳务派遣的目的根据实践来看，企业使用劳务派遣和劳务外包的目的主要是考虑以下几点：可以通过劳务派遣、劳务外包跨省（地区）进行派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制比较灵活，面对工作需求的变化反应快。能够使企业从繁琐的劳动人事管理事务中解脱出来。减轻了企业各类手续和相关管理工作的负担。可以做到合理控制用工使用期限，对劳动替代性强的岗位实现人员能进能出更有促进作用。保证了合理合法用工，降低了用工风险，降低了企业与员工直接发生劳动纠纷的几率。企业用工政策管理方便，劳务派遣跟随市场型的薪酬福利成本政策，综合用工成本与收益比较好。二、劳务派遣在实践中的分析1.法律环境《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位，但是《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留。从《劳动合同法》的立法原意看，显然是要对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，可以看出将来劳动关系立法模式会有重大的调整，对劳务派遣用工形式将加以限制。《劳动合同法》解决劳动合同短期化，诱导劳动合同长期化是基于我国长期发展战略所作出的一项制度选择。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量，为了防止用工单位规避法律风险，法律明确用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。2.选择合适的派遣商《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。3.派遣协议的完善对派遣机构的协议，不能完全地接受派遣机构的格式合同或格式条款，应根据企业自身的需求和企业特点另行协商制定。可听取专业法律顾问的意见。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条规定了用工单位的连带赔偿责任。但是，劳务派遣单位拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，有时是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位而带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，为了最大限度地保护用工单位的利益，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”在派遣协议当中，应约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付的待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况。4.作为用人单位应注意履行的事项根据《劳动合同法》第六十二条，履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。使用中，统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。在派遣人员有立功、违法违纪等奖惩问题时，企业应履行建议权，具体的权力履行由派遣公司行使；不能直接给派遣人员发工资；在实际操作中应注意，派遣机构应负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳。尽可能地依靠派遣公司管理派遣人员，不过多参与到派遣人员的日常管理中。派遣员工的工资应由派遣机构以自己的身份和名义发放，即派遣员工的工资由派遣机构按月足额发放并代扣代缴税款和社会保险。劳务派遣此类岗位主要为临时性、辅助性或替代性工作岗位。后勤管理、驾驶员等岗位企业大都采用劳务派遣，有的企业在部分生产岗位也有一些派遣工，笔者认为生产岗位上的派遣人员在综合考虑当地行业用工特点的基础上如不能转为正式编制，应逐步考虑转换专业化外包方式，当然其前提也要考虑综合效益的比较。在确保为派遣用工缴纳社保的基础上，一定要注意工伤保险的确保参保，同时也可以为作业环境较差、风险较高的工种增加缴纳商业保险，进一步降低企业风险。5.劳务派遣的退回机制与法律风险用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。6.劳务派遣用工岗位选择不是所有的岗位都适合这种方式。如关键岗位、管理岗位、专业技术岗位等，因为这些岗位采用劳务派遣，会使这部分人产生不安全、患得患失的感觉，而逐渐消退敬业度和忠诚感，也与法律规定相违背。因此，这些岗位上的员工是每个企业的核心资源，不宜采用劳务派遣这种方式。随着时间的推移，劳务派遣人员会成为企业人力资源的重要力量，应充分认识这一点，并采取措施使他们对企业也能够产生高度的忠诚感，完全投入到工作中。保持敬业度和忠诚感，关键的一点是要搞好派遣员工和企业合同员工之间的利益平衡。7.劳务派遣工的招聘在劳务派遣工的招聘中，企业往往在考查、面笔试或技能操作环节起了主导作用，这与派遣公司专业程度或对企业用工环境了解较少有关。但毕竟派遣单位是与派遣工签订劳动合同的单位，其在招录环节的参与是必要的。8.派遣员工加入工会问题目前来看派遣机构大都未吸纳派遣员工加入工会，和谐的员工关系是符合企业与派遣员工双方共同利益和长远发展需求的。应鼓励员工参加工会，通过派遣员工参加工会，一方面可以维护职工权益，一方面工会可以协调处理与他们的关系，降低企业用人成本，减少争议、纠纷，减少一些人为的不必要的损失。作为企业一方，应积极要求派遣机构建立工会，企业可以加以协助。企业与派遣机构之间可以在双方的协议中对工会问题作出特别规定，对代管会员应享受的待遇、应承担的独立责任和连带责任、工会经费拨缴等问题作出规定。工会经费及数额可以从支付给劳务派遣公司的费用中单列，派遣机构通过收款单据确认。9.派遣员工的培训费用与加入工会不同，派遣员工培训面临的主要是培训费用问题，尤其是当劳务派遣用工比例比较大时。培训是企业发展的倍增器，提高劳务派遣人员技能与业务水平，离不开持续不断的培训，而教育培训经费来自于工资总额的一定比例，并且是企业签订合同员工的工资总额。实际上如果用这些经费进行广义人力资源的培训，显然是与其目的相冲突的。为合理解决，应通过与派遣机构的协议明确：个人取得培训票据的培训，通过个人自付，企业凭票据以劳务费的方式支付给派遣机构，由派遣机构给予报销；如个人取得培训票据有困难的，培训通过协议方式的，可以与劳务派遣机构协商，教育经费及数额从支付给劳务派遣公司的费用中单列，派遣机构通过收款单据确认。或者国家从法律层面明确，派遣人员的培训及工会经费成本列支项目。10.未来劳务派遣机构的发展目前，劳务派遣机构在提供专业化培训和日常管理等方面大部分做得还不够，只有少数劳务派遣机构能做到为企业专业化服务。从劳务派遣机构从业人员构成情况来看，日常事务性管理如社保的缴退、工资的发放、招聘、解除等可以满足用人单位需要，但其在针对性的培训、提供高层次的专业技术、专业管理人才的储备方面不足。如果劳务派遣机构在这些领域自身获得较大的发展就有可能通过专业化外包的形式实现未来劳务派遣公司的转型。三、劳务外包在实践中的分析1.法律环境在《劳动合同法》的背景下，派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，派遣公司与企业承担连带责任，受其制约。在这种情况下劳务外包或专业外包（有时称为服务外包）会成为未来劳务派遣发展的一个主要方向和趋势。劳务派遣走向人力资源外包，是管理服务适应经济社会发展的必然趋势。作为使用外包的企业来讲成本上可能略有提高，但往往在效率和法律风险上却更为合理。2.外包单位的选择人力资源外包更多的是针对企业的宏观而言，是针对用工单位的决策面而言，而劳务派遣则主要针对的是企业的操作层或针对具体使用劳动者而言。无论是基于预防风险，还是节省成本，首先需要对企业本身的用工模式和实质需求作出基本面的判断，然后再根据市场上提供的人力资源服务内容选择最适合企业自身的整体策略和具体安排。在劳务外包中，应结合企业所处行业主流组织模式，明确哪些职能可以外包，哪些职能不适合外包而必须限制在企业内部进行，在选择时应充分考虑自身的规模、性质、制度等，从企业实际出发，选择最适宜、最有效果的职能进行外包。在选择外包承包商时，应针对外包内容，选择可靠的承包商。可以从承包商实力、其服务客户群体、专业背景，以及业内口牌方面结合价格综合确定。在选择时，除技术部门参加外，人力资源部门也应参与，通过对承包商的调研，尽量选择实力雄厚，公司历史较长，有本行业服务丰富经验，并获得了所服务客户良好评价的承包商。3.劳务外包的优点在社会分工日益细化的背景下，将企业部分业务或职能委托给外部公司正成为现代企业一种重要的组织方式和竞争手段。通过把非核心业务承包给专业性比较强的公司去做，自己集中精力把核心或控制业务做好做大做强，利用外部优势，达到增加企业竞争力和综合实力、提高效率，使企业效益最大化的目的。外包后，双方之间通过《民法》来调整劳务关系。这种方式不需要涉及员工的社会保险、福利、加班费等问题，相对来说管理成本较低，人工成本也降低了，同时也避免了劳动争议。4.劳务外包需注意的事项劳务外包中，会存在外包单位服务或技能水平不能很好满足企业管理需要的问题。并且自己的技术力量在部分职能外包后，技能水平没有更好的提升，会更多地依赖外部技术力量。若外包过程中的人力资源变动频繁，水平不一，会给外包管理带来一定困难。外包过程中应考虑企业付出的成本及得到的回报，也应关注企业现有员