证券法 第二章

•第二章证券发行与承销•第一节证券发行制度•第二节证券承销制度第一节证券发行制度一、证券发行概述•（一）证券发行的概念•（二）证券发行方式的分类•（三）股票公开发行的方式•（一）证券发行的概念•发行人以筹集资金为目的，依照法定程序和条件向投资人销售证券的一系列行为的总称。第三节证券发行（二）证券发行的种类1、依发行目的—设立发行；增资发行。2、依发行对象—公募发行；私募发行。3、依发行机构—直接发行；间接发行。4、依发行地点—国内发行；国外发行。•公开发行•1、向不特定对象发行证券；•2、向累计超过二百人的特定对象发行证券；•3、法律、行政法规规定的其他发行行为。二、证券发行审核制度(审批制核准制）•（一）核准制•核准制是指证券的发行，必须先经主管机关的核准，主管机关就发行人的实质条件进行审查，发行人必须符合一定条件，主管机关才给予核准，所以又称为实质审查制。•优点：实质上条件的规定提高了证券发行的门槛，再辅以强制性的信息披露制度，在理论上使投资人能够得到双重的保护。•缺点：监管成本加大；投资者依赖心理；监管者寻租的可能性。“租”是对资源所有者的支付。•（二）注册制•证券发行时，发行人依据规定向主管机关申报并公开有关资料，申报后经一定期间主管机关未发现有不符合有关公开的规定而令其补正的，就可以发行证券，而不需要主管机关积极的核准。•三、证券发行的条件•（一）公司公开发行新股的条件•（二）公司公开发行债券的条件；•（公司不得再次公开发行公司债券的情形）四、证券发行的程序•（一）股票发行程序•申请与核准——信息公开与实施发行•（二）公司债券发行程序•五、新证券法对证券发行制度的修改•修改证券发行制度与条件，创设发行保荐与预披露制度，强化证券发行中的法律责任。•例题：•1、依照证券法的规定，以下对证券公开发行的叙述中，正确的是：•A、向不特定对象发行证券，属于公开发行；•B、向累计超过二百人的特定对象发行证券，属于公开发行；•C、发行人公开发行的证券，必须由证券公司承销•D、未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券•E、非公开发行证券，可以采用广告的方式•2、吉林通海高科发行核准被撤销案•1998年8月，经吉林省人民政府批准，吉林省电子集团公司与广东江门高路华集团有限公司等五家公司以发起设立方式设立了吉林通海高科技股份有限公司（通海高科）。吉林省人民政府于1999年11月向中国证监会报送了通海高科股票发行申请及公开募集文件等申报材料。中国证监会于2000年6月做出核准通海高科公开发行股票的决定。同月，通海高科1亿股新股发行。股价为每股16.88元，募集资金16.88亿元。•发行后几天，群众举报通海高科的公开募集文件含有重大虚假内容，中国证监会随即做出通海高科股票暂缓上市流通的决定，并展开立案调查。经查实，通海高科通过虚开票据等手段，虚构利润，其财务会计文件存在重大虚假记载。•本案如何处理？•§26•国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已做出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。第二节证券承销制度一、证券承销的概念证券公司受证券证券发行人的委托，为证券发行人包销或代销其所发行证券的一种法律行为。特征：1、主体资格：承销商为具备相应资格的证券公司。2、承销关系为合同关系3、承销商尽力推销义务4、法定期限，证券的代销、包销期最长不得超过90日。•二、证券承销的种类•（一）证券包销与证券代销•证券包销：全额包销；余额包销•证券代销：§35：代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量的70％，为发行失败。发行人应当按照发行价格并加算银行同期存款利息返还股票认购人。•（二）单一承销商与承销团承销•单一承销商：一个证券公司单独承销•承销团：两个或两个以上的证券公司共同承销•向社会公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。二、证券承销的法定要求•（一）禁止不正当竞争手段招揽承销业务•（二）不得事先预留所承销的证券•（三）保证公开发行证券募集文件的真实性、准确性和完整性•（四）及时承销备案制度•三、证券承销协议•证券发行人与证券公司之间达成的，由证券发行人支付承销费用与报酬，委托证券公司代发行人向投资者发行证券的一种合同。•承销协议的内容：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销包销的期限及起止日期；代销包销的付款方式及日期；代销、包销的费用和结算办法；违约责任及其他事项。•证券的代销、包销期最长不得超过90日。公开发行股票的条件•公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；•未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。公司公开发行新股的条件•1、具备健全且运行良好的组织机构；•2、具有持续盈利能力，财务状况良好；•3、最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；•4、经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。•上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。•《证券法》第16条公开发行公司债券，应当符合下列条件：•(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；•(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；•(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；•(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；•(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；•(六)国务院规定的其他条件。•公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。•新《证券法》：•第18条有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：•(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足；•(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；•(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。1、首次对公开发行进行界定：（第10条）向不特定对象发行证券；累计向超过二百人的特定对象发行证券；法律、行政法规规定的其他发行行为。2、公开发行证券统一实行核准制，将过去公司债券的审批制改为核准制。3、将保荐制度法定化，明确了保荐制度的适用范围（第11条）（1）保荐制度的适用范围（2）保荐人的义务（3）保荐人的法律责任4、调整了公司发行新股的条件（第13条）。（1）删除“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上”，（2）删除“公司预期利润率可达同期银行存款利率”；（3）将“公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载”更改为“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”（4）将“公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利”更改为“具有持续盈利能力，财务状况良好”；（5）增加了“具备健全且运行良好的组织机构”；（6）增加了“经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。5、增加募集资金使用对发行新股和债券的限制，鼓励公司按照说明书的规定使用募集资金。6、建立预披露制度。（第21条）7、对发行失败进行了界定（第35条）8、增加了相关当事人在发行过程中的法律责任（1）新增了不符合法定条件或法定程序发行证券的法律责任。（第188条）（2）新增欺诈发行的法律责任（第189条）。（3）新增擅自改变募集资金用途的法律责任（第194条）。保荐人制度•发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。•保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。所募资金用途的改变上市公司对发行股票所募资金，必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。