房地产开发的律师实务

房地产开发的律师实务广东宜方律师事务所律师叶纬内容提要前言：房地产开发过程房地产开发的法规体系房地产开发中的律师实务前言：房地产开发建设案例：•重庆最牛钉子户案•韶关市风采楼旁强拆案房地产开发的过程：•拿地（取得国有土地使用权）：国有土地使用权证•规划报建：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证•设计•融资房地产开发的过程：•建设：开工证（建设工程施工许可证）、竣工验收合格证、消防验收合格证•销售：预售、现售：商品房预售许可证、初始登记证•登记办证：预告登记、权属登记、抵押登记：房地产权证、他项权证二、房地产开发的主要法律法规•取得国有土地使用权法律：•《土地管理法（2004）》、《城市房地产管理法（2009）》行政法规：•《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）》、•《国有土地上房屋征收与补偿条例（2011年1月21日施行）》、《城市房屋拆迁管理条例（2001）》（已废止）规章：•国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定（2002）》•规划报建：•开发：•设计：•《城乡规划法（2008年）》•《城市房地产开发经营管理条例（1998）》•《建设工程勘察设计管理条例（2000）》•融资：•建设：•销售：预售、现售：•《担保法》、《物权法》、《商业银行法》、《贷款通则》•《建筑法》•《城市房地产管理法（2009）》、•《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法（2004年）》登记办证：共同的：•《物权法》、《房屋登记办法（2008）》、《土地登记办法（2007）》•《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》•2014年08月•《合同法》、《城市房地产管理法》、《物权法》房地产开发的五大司法解释•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[２００３]７号）•《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）•《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）•《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》•（法释[2010]15号）•《最高人民法院关于申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收决定案件若干问题的规定（2012）》法律法规冲突的解决•《立法法》•第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”三、房地产开发中的律师实务正当防卫在一次法律基础知识课上,老师说道:「所谓正当防卫就是对侵害你的人作出暴力行为,造成对方受伤的不用承担法律责任,但是正当防卫不能过分。也就是说别人想把你伤到什么程度,你也就只能把别人伤到什么程度。再说的简单一点,就是:别人怎么对你,你也只能怎么对别人。」有学生问到;「老师,如果有人强奸我怎么办?」老师:^^^^^^^^^^•房地产开发案件律师实务的性质：•民事、行政、刑事；•诉讼、非诉讼（一）房地产开发中的律师业务概述•法律咨询•审查合同•律师函•土地出让、转让、合作开发、拆迁补偿、征收补偿、设计、施工、监理、销售等合同•格式条款问题房地产开发中的律师业务概述•征收决定、拆迁裁决•行政复议•诉讼：•执行：•行政、民事诉讼•非诉执行、•诉讼执行（先予执行、诉讼后执行）（二）房屋征收中的非诉业务：•征收决定•补偿的标准与方案•补偿协议•补偿决定•违法建筑处理•住改商的处理•城中村改造•三旧改造1、征收决定：审查合法性•看是否为公共利益：•《征收条例》第八条为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：•（一）国防和外交的需要；•（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；•（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；•（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；•（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；•（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。1、征收决定•征收的实体要件：•（1）符合国民经济和社会发展规划•（2）符合土地利用总体规划•（3）符合城乡规划和专项规划•（4）纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划•（5）应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证•（6）征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用•征收的程序要件•（1）征安办拟定征收补偿方案，报市、县级政府•（2）政府组织论证、公布及征求意见•（3）政府公布征求意见情况及根据公众意见修改情况•（4）因旧城区改建，多数人质疑的，组织听证，修改方案•（5）进行社会稳定风险评估•（6）征收决定应公告、送达并交代诉权•（7）房屋征收部门对房屋的权属、区位、用途、建筑面积等进行调查、登记•（8）被征收人配合调查、登记•（9）不得新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途•（10）征收决定的有效期为1年（进行科学的时间分配）2、补偿标准与方案•标准：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。（第十九条）•方法：评估。•评估机构的选择•评估报告的审查•评估瑕疵的补救•补偿方案的审查：合法性、合理性、公平性3、补偿协议•注重协商；•甄别无证房屋、各种证件的效力；•协议的签定：代理权问题•继承问题4、补偿决定•对经协商达不成协议的，产权不明的，及时作出补偿决定。•取消奖励。•合理送达；•保存送达的证据。5、违法建筑的处理•何为违法建筑？•未登记建筑要进行认定后分类处理：•《征收条例》24条二款：•1、合法建筑与未超过批准期限的临时建筑，应当予以补偿；•2、违法建筑及超过批准期限的临时建筑，不予以补偿。6、住改商的处理•现实情况•国务院的文件规定（国办发明电[2003]42号文）•征收条例没规定7、城中村的改造•步骤：•两步走：•第一步：按照《土地管理法》的规定，报省级人民政府作出土地征收决定；•第二步：按照《国有土地上房屋征收补偿条例》规定，由市、县人民政府作出房屋征收决定。改造的目标：集体土地变为国有土地8、三旧改造•三旧改造的概念：旧厂房、旧城镇、旧村庄改造•与房地产开发的不同：土地可不用招拍挂（三）对征收补偿合同有异议向哪起诉《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔1996〕12号）•“二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”•但现在的问题是：补偿协议由政府房屋征收部门与被征收人达成，应属行政合同还是民事合同？若是行政合同，则以上司法解释就不能再适用。•《征收条例》第二十五条只规定：补偿协议订立后，一方当事人不履行的，另一方可以依法提出诉讼。（四）强制执行•1、房产所在地的基层法院管辖•2、非诉执行（28条、司解）：•申请的主体：市、县级政府•申请期限：自被执行人的法定起诉•期限届满之日起三个月内提出•申请的条件：不复议、不起诉、不执行。（四）强制执行两条有趣的规定：《征收条例》第28条依法申请人民法院强制执行。第35条本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。•《征收执行司法解释》第九条人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。二手房交易•二手房合同•权属审查：产权人、抵押、查封、其他权利限制•交易税费：卖方：营业税及附加、个人所得税，•交易手续费•买方：契税•交易手续费、查档费、权证费关于房产税•上海模式：•对存量+增量：如果本市居民新购二套房，新购住房要和存量房合并计算，超过人均60平方米的，则对超过标准部分征收房产税。•税率：高于上一年新建商品住宅平均销售价格按照0.6%征收；如果低于等于的，税率按照0.4%征收。•重庆模式：•仅对增量：征税对象是独栋别墅和高档公寓（是指比市场平均价高两倍的商品房），以及在渝的三无人员(无工作无户口无投资)购买的第二套房。•税率：高于市场价2-3倍的按0.5%征收，高于市场价3-4倍收1%，高于市场价4倍以上收1.2%。•所谓律师办案技巧•律师办案有技巧，但不可以投机取巧•律师在办理诉讼案件中的注意事项：•1、记住法律条文；•2、学懂法律理论；•3、弄清对方在说什么；•4、搞清案件事实、熟悉证据、理顺法律关系；•5、组织立论，或反驳败诉后怎么办？•平和心态•分析判决书等法律文书，组织上诉或申诉•重新作出具体行政行为（行政案件）对案例的点评•别害怕•一天，警察发现一个独自在大街上徘徊的小女孩，她说不出自己叫什么名字，也弄不清住什么地方。警察无可奈何的开始翻她的衣兜，希望能找到一点线索。小姑娘没反抗，却娇声嫩气地说：“别害怕，我没带枪。”关于宜方律师事务所•广东宜方律师事务所，前身为国办韶关市协联律师事务所,成立于1993年，2001年改制为合伙制律师所。•本所办公地址：韶关市北江北路1号财富广场23楼2301～2306室（韶关火车东站广场南侧）。邮政编码：512023,传真：8614369•网址：•E-mail:[e-mail]•主要业务范围：民商事、经济、行政法律事务，包括：房地产、合同、债权债务、公司、企业兼并重组与破产清算、金融证券、知识产权、人身损害赔偿，行政裁决、行政许可、行政处罚等法律事务叶纬律师联系方式•电话：[phone]•13602908096•E-mail:[e-mail]•个人网页：