对共同抵押的几点认识

对共同抵押的几点认识中国农业银行昭通市分行罗明勇在信贷业务活动中，借款人使用多宗财产向银行抵押申请一笔贷款的情况时有发生，它与一般抵押不同处在于多宗物权对应于一项债权，这就是“共同抵押”。由于共同抵押有别于“一物对应一权”的基本物权原则，因此有必要了解共同抵押的设立及行使问题。一、对共同抵押的基本认知共同抵押是指为担保同一项债权而以超过一宗以上财产设立的抵押，也称连带抵押、聚合抵押。共同抵押的设立为我国法律许可，《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其中“抵押人可以将前款所列各项财产一并抵押”即是我国担保制度中允准设立共同抵押的条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第五十条进一步明确：“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”在法律上，共同抵押是“多物对应一权”的特殊抵押，其基本特征：一是担保的是同一项债权；二是抵押物为复数，即抵押物至少不低于两宗。与“一物对应一权”的普通抵押相比，共同抵押的抵押权同样只有一个（即只对应一项债权），但为该抵押权设立的抵押物至少有两项（含）以上且各自独立存在，各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。如果各宗抵押物可以结合为一个整体，比如土地连同其上的建筑物形成一宗房地产共同抵押的，即构成“一物对应一权”的普通抵押，就不是共同抵押，因此共同抵押的抵押物在形式上要相互独立存在（即使有关联性，也能独立分割），在性质上不能结合为同一宗财产，这种不归一性是区别共同抵押的最主要法律特征。二、共同抵押成立的法律要件共同抵押作为一种特殊形式的抵押，其成立的法律要件与一般抵押权的设立相同，由当事人以合同形式设立，具体内容应符合《担保法》第三十八条至第五十二条之相关规定。在设立共同抵押时，基本法律要件如下：1．具有符合法律规定的共同抵押物。《担保法》第三十四条规定了可设立共同抵押的标的物种类，范围包括动产、不动产和不动产用益物权（如土地使用权），而且不限于债务人或同一抵押人的自有物权，也不限于同一种类的物权。多宗抵押物可以由借款人（债务人）提供，也可以由第三人提供，还可以由债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权，只要符合法律规定均可设定共同抵押，并且可以同时设立，也可以追加设立。2．登记。《担保法》规定，抵押权成立的法律依据是办理登记，因为“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，就是说，未办理登记，实际上不享有对抵押物的优先受偿权益。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条明确了办理不同抵押物权登记的部门：“（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”《担保法》也允许当事人之间以立约方式设立抵押权，第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”3．确立共同抵押类型。共同抵押不仅要求抵押物合法，办理登记，而且要在合同中明确设立类型。共同抵押可分为创立式共同抵押和转变式共同抵押两种类型，前者是在主债权合同设立时，就完成数个标的物设定的共同抵押权（即分别完成各宗抵押物的登记。各个抵押物登记机关不同的，应分别办理登记；登记机关相同的，可以只办理一个总括登记。另外，各个抵押物的所有人为同一人的，只需订立一个抵押合同，否则要分别订立）；后者是指原本非共同抵押方式，但因抵押物分割而需要转变为共同抵押。抵押物由原先共有而分割为分别所有的，即转变为共同抵押，应在登记簿上详细载明分割后由哪些物权共同为原有债务作抵押，并办理相应登记。对于抵押物估值不足，银行要求借款人追加抵押的，通常属创立式共同抵押，因为银行一般不会在抵押不足的情况下先发放贷款，再要求追加抵押；对于已放贷款后追加抵押的，属转变式共同抵押性质。三、共同抵押的一般行使规则共同抵押在本质上和普通抵押并无不同，但因其是以复数抵押物担保同一项债权，所以各抵押物就担保债权应负担的金额必须以合同协议或依法律规定来确定。共同抵押设立时，对于各宗抵押物担保的债权金额，可分为两种情况：按份共同抵押和连带共同抵押。按份共同抵押是已在合同中确定各宗抵押物的负担金额，债权人只能就各个抵押物变现价款，分别清偿其负担部分，不得单就其中一宗抵押物的变现价款优先清偿债权，也不具有选择变现其中哪几宗的权利。连带共同抵押是指在没有约定每个抵押物所担保的债权数额时，债权人可以就其中一宗或者几宗抵押物的变现价款优先受偿，每个抵押物均可视为担保债权的全部。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第七十五条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”这是对共同抵押权的明确规定。连带共同抵押和连带保证责任有相似之处，即共同抵押的几宗抵押物对于所担保的债权，各负全部担保责任。负连带责任的抵押物不以债务人所有或者便于处分的抵押物为限，第三人的抵押物也可优先变现清偿债务。案例：甲以自己所有的房产（评估价值500万元）和乙所有的土地使用权（评估价值300万元）作抵押，向丙银行申请贷款500万元。订立合同时，三方以补充协议约定，甲以房产为抵押，承担还款额度不低于80%；乙以土地使用权为抵押，承担至多20%且金额不超过100万元的还款额度。贷款到期后，甲无力清偿贷款本息，且因其房产处于拆迁区域，预计赔偿金额为350万元；乙方土地则因城市开发，市值升为700万元。丙银行考虑变现因素及可抵偿程度，向乙要求清偿未果而诉诸法院。法院认为三方当事人签订的抵押合同属按份共同抵押性质，按约定，乙承担100万元清偿责任，其余部分由甲承担。法院庭审中同时指出，丙银行要求乙承担主要清偿责任的前提是三方事先未约定清偿比例，在已有约定的情况下，从其约定。正是由于共同抵押涉及多宗标的物抵押权利的同时存在，抵押权人是对全部抵押物分别行使抵押权，还是既可以对全部抵押物分别行使抵押权又可以仅对某一项抵押物行使抵押权，这一点应由抵押合同来约定。如果当事人对各个抵押物没有约定应负担债权的金额，即属连带抵押性质，则抵押权人有选择权，如此做法的合理性在于：一是《担保法》关于“当事人认为需要约定的其他事项”是对抵押人约定行为的许可与保护，在立法上体现以当事人意思自治原则；二是设立抵押制度是为了保护债权人（抵押权人）的合法权益。对抵押权人来说，连带抵押比按份抵押显然更为有利。因此，当抵押合同中未约定抵押物的处分规则时，法律明确各宗抵押物承担均连带责任符合保护债权人利益目的，也有利于实现设立抵押的初衷。从信贷活动角度来说，由于贷款期间（特别是中长期贷款）面临的不确定因素较多，签订连带共同抵押性质的抵押合同更能恰当地选择实现抵押权。四、共同抵押权的实现设立共同抵押后的标的物尽管为多宗财产，但其用于抵押的目的是担保同一笔债务，各项标的物相互结合而共同构成了抵押财产整体，在最终实现抵押权时，它们都应用来清偿债务，抵押权人不能将分割开这些抵押财产，仅以某中部分变现清偿。但对于抵押权人来说，即使是相对有利的连带共同抵押方式，也不意味着就享有随意选择一项或数项财产变价清偿债务的权利，否则既与设立共同抵押的目的相违背，又不符合公平原则。那么抵押权人应如何实现共同抵押权呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第七十五条赋予抵押权人的优先选择权，但不是对其他抵押物的放弃，因为该条第一款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”第三款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”因此司法实践倾向于要求抵押权人应处分各个标的物，从中按每项财产的价值在总债务中所占比例分别清偿债务，换言之，就是要确定各项财产处分价值在债务中所占的比例，然后分别清偿，如某一宗财产可优先清偿全部债务，那么处分其他抵押物再按比例进行分配就是对该抵押人的补偿。这既符合公平原则，也减少了因—个抵押人以其财产承担责任后再向其他抵押人追偿时遇到的困难和不公平。具体来说，共同抵押权的实现涉及对共同抵押物的处分和共同抵押权的实现方式两个紧密联系的方面。１．对共同抵押物的处分。对共同抵押物的处分除涉及不同抵押物的处分顺序及承担份额外，还涉及两个问题：一是抵押人能否就抵押权人的处分行为提出异议；二是复合共同抵押（即两项以上抵押物的所有权分别属于两个以上所有人）中的某一抵押人对抵押权人的处分行为可否提出异议。这两个问题都关系到当事人主体之间的利益冲突与协调，对前一种情况，抵押人的异议权应受限制，因为当抵押合同未约定对抵押物的折抵顺序和份额时，应尊重抵押权人的选择权；当抵押合同中已约定此事项时，如何处分应依合同进行，各方无权自行变更合同已约定的折抵顺序及份额。对于共同抵押物的处分，司法实践强调应遵循三个基本原则来协调各方利益冲突：一是诉权平等原则，即抵押人与抵押权人圴为权利对等、地位平等的民事主体，当其中一方行为对其他方显失公平时，法律不支持其主张以保护其他方正当权益；二是共同诉讼原则。多个抵押人因设立同一抵押权而成为履行债务的一方，在涉及抵押人与抵押权人利益冲突时，多个抵押人不应分别诉求其利益，而应作为共同诉讼主体参加诉讼，否则可能出现抵押权人与部分抵押人联手侵害其他抵押人的情形；三是合理处分原则，包括处分方式和清偿方式符合抵押人的共同意愿。２．共同抵押权的实现方式。抵押关系存续期间，抵押权人最主要的权利是在债务人到期不履行债务时处分抵押物以优先受偿，处分抵押物为实现抵押权的核心内容并需借助一定方式。《担保法》颁行前，规制担保行为的主要法律依据是《民法通则》第八十九条第二款，它规定“债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或变卖抵押物的价款优先得到偿还”，确立了折价或变卖两种方式。《担保法》施行后，第五十三条规定抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”。在沿袭《民法通则》的基础上，增加了“拍卖”方式。现实中存在的问题是：一是对三种方式无具体程序规定，不利于操作。如究竟依什么法律进行折价或变卖？在共同抵押情况下，主债务人与抵押权人的协议在与共同抵押人发生冲突时如何救济？此外也未明确抵押权人对抵押物的拍卖是可以由自己委托拍卖方直接拍卖还是必须通过法院进行。对此，多数人认为应从维护设立抵押的平等交易性出发，认可由抵押权人直接委托拍卖的权利，无需经司法程序；在抵押人不合作时，抵押权人可向法院起诉，法院判决不是对抵押权人直接拍卖抵押物权利的否认，而是对这一权利的承认与保护；二是关于对拍卖、变卖、折价三种方式的选择。三种方式中，拍卖是满足尽快清偿债权的最佳方式，因为拍卖以公开竞价形式将特定物品或者财产权利转让给最高竞价者，竞价确定的价款对抵押人、抵押权人均有利；而以变卖、折价方式处分时，首先要确定抵押物价款，过低则抵押人受损，过高则难被抵押权人接受，二者协商不成时只得诉诸司法程序，在“多物对应一