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法理学第一章法的本体第一节法的概念法的概念的争议，A实证主义，1分析主义法学（权威性制定，立法对象），2法社会学或法现实主义（社会实效，遵守的效果）；B非实证主义包括1自然法（内容正确性，符合道德），2第三条道路（最严格的法概念）C马克思主义，前提区分法的现象与本质。分为：1国家性（正式性/官方性，依靠公权力制定、实现，体现国家意志），2阶级性（统治阶级集体意志），3物质制约性（物质生活条件制约）国法及外延，国法是国家现行有效的法（国家的法律），范围大于国家法。包括成文法，判例法，不成文法，教会法等。法的特征，1调整行为的社会规范（不针对思想，针对人与人，区别于技术规范和自然法则），2由公权力制定或认可，3具有普遍性（范围内普遍有效，平等，一致性），4内容为权利义务，5国家强制力保证，6可诉（遵守程序）。法的作用，1指（指引自己，个别/一般，确定/选择），2评（他人），3教（法实施后对一般人），4预（未来），5强。特征，1局限性（以社会为基础，受其他社会规范，范围深度有限，自身条件），2三领域（社会经济、政治、思想文化），3两方向（政治职能阶级统治，社会职能执行社会公共事务）第二节法的价值含义，主客体关系，正面意义，兼具实然与应然。种类，1自由（最高最优先，真正的法律），2秩序（重形式，其他价值的基础），3正义（基本标准，公平，良法恶法）。4效率，5利益。价值冲突及解决，1价值位阶（牺牲低位阶），2个案平衡（具体问题具体分析），3比例（牺牲不能过度，手段目的平衡）第三节法的要素要素的内容：A法律规则（具体规定），B法律原则C法律概念法律规则的逻辑结构（假定条件，行为模式，法律后果），与语言，书面/口头/肢体语言，与法律条文，1规范性条文，规定法律规则或原则；2非规范性，规定法律技术内容，不直接作用于人。种类：1内容分，授权性，义务性[命令性、禁止性]，2确定性程度分，确定性、委任性[委任主体]、准用性[准用文件]，3限定范围分，强行性、任意性[可私了]B法律原则，种类，1公理性[世界通用]与政策性[地域性]，2基本与具体，3实体性与程序性规则与原则的区别，规则（明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用），原则（关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中）。法律原则适用条件，1穷尽规则、2个案正义、3更强理由。权利与义务，1基本（宪法规定）与普通（普通法律规定），2绝对（对不特定主体）与相对（特定主体），3个人/国家/集体。权利义务关系，结构上紧密联系不可分割，数量相等，产生和发展相对一致，价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会（强调义务），民主法治社会（重视权利，义务为保障权利）。第四节法的渊源含义，为法律决定大前提的规范或准则，正式（明文规定具法律效力）/非正式（不明文规定但具法律说服力）。中国法的正式渊源，1宪法（54年一届人大一次会议），2法律（基本法[全国人大]，非基本法[人大常]，具有规范性的决议/决定/规定/办法），3行政法规（国务院，条例规定办法），4地方性法规（省/市人大及常，县乡不行），5民族自治法规（人大不是常委），6经济特区法，7特别行政区法，8国际条约惯例（我国参加和批准的才是）正式的法的渊源的效力原则，制定主体，适用范围，制定时间。冲突解决：1宪法至上、2法律高于法规、3法规高于规章、4行政法规高于地方性法规。同一位阶，1全国优先、2特别法优先、3实体法优先、4国际法优先、5省级高于市级。交叉时：地方法与部门规章冲突，向国务院提出，适用地方性法规；若决定适用规章的则还要常委会裁决。非正式渊源，习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。第五节法律部门与法律体系法律部门，以调整对象为主，调整方法为辅。公法私法社会法。法律体系，部门法体系，不包括国际法。第六节法的效力法的效力即法的约束力，来自于法律、道德、社会。效力范围，规范性法律文件（不特定主体反复适用），非规范性法律文件（特定主体）规范性法律文件的法的效力分为：1对人（a属人、b属地、c保护主义、d前三者结合），2空间（适用于本国驻外使馆，船舶、飞机）。第七节法律关系法律规范—社会事实（有法律意义的社会关系）—法律关系概念，法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。特征，根据法律规范建立的社会关系（具有合法性，体现国家意志），破坏法律关系即违背国家意志，特定法律关系主体间的权利和义务。种类，第一类（善恶）调整性[合法]、保护性[违法]第二类（地位）纵向[隶属]、横向[平权]第三类（方向）单向、双向、多向第四类（独立性）第一性[主]、第二性[从]a主体，公民，机构和组织，国家。权利能力（权利义务能力，资格）和行为能力（取得权利和履行义务的能力）。b内容，法律权利和义务。c客体，权利和义务所指向的对象。物、人身、精神产品、行为结果。产生/变更/消灭的条件：1法律规范，2法律事实（a法律行为[以当事人意志]，b法律事件[不以当事人意志]）第八节法律责任（违法、违约的不利法律后果）竞合，主体为同一法律主体，实施一个行为，符合两个或以上法律责任构成要件，责任间相互冲突。归责与免责，合法公正有效合理。免责条件，1时效，2不诉及协议免责，受害人不向法院追究加害人责任，或在法律范围内协商同意，则免除加害人责任。3自首立功，4履行不能。第二章法的运行第一节宏观立法，社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法体制，1国家立法权、2地方立法权、3行政立法权、4授权立法权。我国是一元性（单一制国家）多层次。立法原则，1合法合宪、2实事求是、3民主立法、4原则与灵活结合。立法程序，1提出、2审议、3表决和4通过、5公布（人大常公报）。二、法的实施（1执法、2司法、3守法、4法律监督，不包括立法）法的实现，法的要求在社会生活中被转化为现实。司法与执法，司法（司法公职人员，只处理纠纷案件，程序严格，被动审案），执法（国家行政机关不限于司法公职，社会全面管理，程序不严格，主动处理）守法，全体人民。消极（不违法），积极（积极主动行使自己权利，实施法律）法律监督，主体广泛，客体不限，内容是客体行为的合法性，规则包括实体规则和程序规则。1国家法律监督，国家机关，核心地位，依法律程序以国家名义有国家强制力。2社会法律监督，中纪委、政协、党、社会组织、公民、新闻舆论。第二节法的微观运行合理的法律决定：法律决定具有1可预测性（避免武断和恣意）2正当性（法律决定达到正当性标准）3可预测性先于正当性。步骤，小前提（案件事实）+大前提（法律规范）→法律决定或裁决。法律解释受到解释学循环和前理解的影响和制约。证成，给一个决定提供充足理由的活动或过程。1内部证成，法律决定按照一定的推理规则从前提中推导出来；2外部证成，对决定所依赖的前提的证成。3外部证成必然包含内部证成。4外部证成与案件事实无关。法律推理，1演绎（大前提小前提）、2归纳（个别到一般）、3类比（同案同判）、4设证（根据结论推原因）法律解释，对象特定（制度性法律，制定法、判例协议，习惯法），与具体案件密切相关，具有实践性和目的性。解释种类，正式解释（立法、司法、行政）、非正式解释解释方法，1文义、2体系、3立法者目的（不是当事人目的）、4历史、5比较、6客观目的一元多级，（多级，法院审判由最高法、不属于审判检察的国务院及主管部门、地方性法规明确界限的由地方常委，具体应用的由地方政府主管部门）第三章法的演进法的起源、法的发展、法的现代化。第四章法与社会第三编宪法学第一章基本理论词源，中国，国家根本法意义，19世纪80s，近代宪政运动，郑观应《盛世危言》特征，1根本法（a内容最重要，b效力最高，c制修最严格），2公民权利保障书（核心价值，公民权利保障首要内容），3民主事实法律化基本形式。本质，集中体现政治力量对比关系分类，1成文法典，成文，1781美宪世界第一[89生效，正文无公民基本权，在修正案里]，1791法国宪法欧洲第一；不成文，英/新西/以色/沙特），2效力及制修（刚性[通常成文]、柔性[通常不成文，不具最高法效力]），3制宪主体，a钦定，法意日中[法1814，意1848，日1889，中1908光绪]、b民定[法1793]、c协定[英1215，法1830]制定，以前是君主，现在是人民。制宪权概念（法，西耶斯[鲜-吸椰汁]，只有国民享有，不意味直接参与）。修宪不得违制宪精神，是制宪权主体赋予的，在其后。我国制宪机关，54一届人大一次会议。制宪主体是人民。历史，马克思（资产阶级革命产物），中国，49《共同纲领》（起到临时宪法作用，政治协商会议制定，是新民主主义性质）。3大修，75-54，78-75，82-78。6小修，78-79/80，82-88/93，99，04。82基本特点，恢复国家主席，废除最高领导终身制，一国两制的特别行政区。88（爱发财，搞私营，卖土地）93（三舅四变两必须，1公社变联产、2计划变市场、3国营变国有、4县级变5年；5必须坚持改革开放、6必须党领导）99（九舅爱纠正，1救法治，2救小平[中国特色社会主义]，3长期处于[纠正93]，4发展市场经济[纠正93]，5个体/私营也重要[纠正88]，6农村承包+统分[纠正93]；04（司令作总结，1三个代表，2乡镇5年，3个体私营平等，4人权，5私有财产保护但无神圣，6国家主席紧急状态，7公共利益法律征收征用补偿，8经济发展的社会保障，9增加社会主义事业建设者，10国歌，11物质政治精神文明协调双发展，12特别行政区制度，军队代表参加人大）基本原则，1人民主权（卢梭，一切权力属于人民。我国宪法体现，直接规定[有关人民力量、公民力量]，选举原则和程序），a宪法的直接表述，一切权力属于人民，b规定了人民主权的具体实现形式与途径，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，人民依法通过各种途径，管理国家事务，经济和文化事业，社会事务。c对于公民权利义务的规定2基本人权（直接规定，权利义务，宪法解释，04入宪），法治（1791法《人权宣言》，99入宪），宪法中有专门的章节规定了人民的权利和义务；04年宪法修正案，把国家尊重保障人权写入了宪法。人权条款对立法权、行政权、司法权形成约束；它为宪法实施，宪法解释以及违宪审查提供了价值尺度。3权力制约（巴黎公社首创，监督，中国法院检察院机关不能监督人大）国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。4法治原则既包括形式意义的法治，也包括实质意义的法治。基本功能，确认、保障、限制、协调。1立法（法律体系，冲突机制，完善基础和依据），2执法（宪法宣誓），2司法（司法检查基本准则，原则，宪法意识），4守法（12-4宪法日）宪法宣誓，1主体[各人大，县以上政府，常委，政府法院检察院任命的人]，2组织机构[全国人大主席团，正务官；委员长会议，闭会期；自己组织，最高法副级、驻外全权代表]，3方式[单独、集体。挂国旗/国徽，左手按宪法右手举拳]宪法渊源，1宪法典（英国没有），2宪法性法律（不成文国[英国]；成文国，实施宪法制定。故不是所有宪法性法律都是为实施宪法而制定的，3宪法惯例（与宪法同等效力，中国有），4宪法判例（中国无），5国际条约结构，1序言，2正文，3附则（特定事项的特殊规定，特定性、临时性。中国没有）宪法效力来源，1制定权正当性，2规定的内容合理性，3程序正当性。宪法效力表现，1对人，公民，华侨，一定条件下的外国人和法人。2对领土，所有领土领域。3和条约关系，我国没有规定与条约的关系。第二章国家基本制度（上）第一节人民民主专政制度，1社会主义（根本制度），2人民代表大会（根本政治制度），内涵，1根本标志[工人阶级是领导力量]，2阶级基础[工农联盟]，3对人民民主，对敌人专政的统一，性质（无产阶级专政，工人阶级领导），主要特色，1多党合作与政治协商[中共执政，各党参政是亲密友党不是在野党反对党]，2爱国统一战线，a组成，中共领导，社会主义劳动者、事业建设者、拥护爱国者和祖国统一爱国者；b组织形式