和谐社会视野下对《就业促进法》之审视(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题和谐社会视野下对《就业促进法》之审视(上)韩桂君中南政法学院,刘金关键词:和谐社会就业权自由平等就业促进法内容提要:构建和谐社会是党领导全国人民在社会发展中的战略目标，公平正义是社会和谐的基本条件。保障就业权的实质就是保障其机会平等。国家有保障就业权的义务，政府必须转变职能以承担对公民就业权的保障。《就业促进法》的原则与市场经济的基础性原则相适应，即以自由为首要原则，平等原则为辅助。《就业促进法》于2008年1月1日实施，如何使其落到实处成为人们关注的焦点。全面落实该法将有助于实现我国政府充分就业的目标，为构建和谐社会发挥支撑作用。当前我国正致力于构建社会主义和谐社会，其核心就是关注民生，关心普通群众的生活状况，缩小贫富差距，保障弱势群体的基本生活，促进就业。在立法上表现为加大社会领域的立法力度。《就业促进法》就是在这样的背景下为人们所关注、所呼吁并最终制定出来的。它反映我国政治、经济、社会、文化、法律等多层面、多层次的发展要求。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一、《就业促进法》的立法意义(一)体现和谐社会公平正义理念，蕴含了政府保障就业权的公共责任构建和谐社会是当前党领导全国人民在社会主义建设中的战略目标。胡锦涛同志描绘的和谐社会的蓝图是“民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。[1]党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“社会公平正义是社会和谐的基本条件”。公平作为社会理想和原则，主要包括权利公平、机会公平、规则公平和分配公平。关于正义的讨论著述从古希腊至今可谓汗牛充栋，现代伦理学家罗尔斯的阐述令人信服，他认为“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[2]“正义的主题是社会的基本结构，或更准确的说是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度，……是政治结构和主要的经济和社会安排。”[3]即在一个社会里，公正的社会生活只能通过基本的社会制度才能实现，如果一个社会基本的政治、经济制度不能保证社会公正，任何个人的努力都是有限的，甚至是徒劳的。有鉴于此，“和谐社会实现的根本途径是公正合理的制度安排。公正的制度安排能够为我们的社会提供一个可靠的程序，这个程序能够保证：生活在不同位置上的人们都能够受到公正文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的对待，在价值分配的过程中获得他们应得的份额。”[4]政府负有实现这种制度安排的社会责任。“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源”[5]《就业促进法》正是为了我国经济社会持续发展而出台的，体现了和谐社会的实现公平正义的理念，尤其是在就业领域中反对歧视，是保障基本公平非常重要的环节。《就业促进法》第一次明文规定了在促进就业方面政府所应当承担的社会责任，这也是我国政府职能转变的一个重要标志，从管理控制型政府转向有限服务型政府，使政府主动履行在市场经济体制下保障就业的职责。这是社会文明发展进程对政府角色要求——公共责任的必然反映。(二)保障就业权实现是《就业促进法》最核心的立法价值，是构建和谐社会的基础工程就业权是劳动权的基础性、核心性权利。就业是民生之本，涉及到人们的根本利益。日本法学家大须贺明认为“在社会权性质侧面的劳动权之根底下蕴存着生存权”，[6]即就业权具有生存权的价值。就业权实现的充分与否对构建和谐社会有着重大的、直接的关系：“失业首先威胁着作为社会细胞的家庭的稳定，进而影响到社会秩序的稳定。这种影响不仅是经济方面的也有社会的和心理上的影响。失业者有可能失去原有的勇气、自信和自尊，引发各种反社会的行为。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题这些不满情绪和愤怒都可能导致社会的摩擦和冲突，甚至导致不同程度的骚乱，造成社会秩序的紊乱。相反，当人们安居乐业时，对整个社会秩序的稳定有着积极的促进作用，也就是古人所提倡的‘仓禀实而知礼节’。”[7]就业权与和谐社会理念的契合分两个层面：一方面，和谐社会所追求的公平正义包括在权利、机会、规则和分配上的公平。保障就业权的实现实质上就是保障就业的机会平等，涉及到“权利分配的正义”，这就是就业权实现与和谐社会在微观层面上的契合之处。公平分配意味着我们社会的制度安排有利于每一个社会阶层生活条件的改善，特别是有利于那些处于最不利位置上的人们的生活状况的改善。罗尔斯在给出制度的正义原则时指出“社会和经济的不平等应这样安排：适合于最少受惠者(即弱势群体：笔者注)的最大利益;在机会公平平等的条件下所依系的职务和地位向所有人开放。”[8]就业权的权利主体在市场上由于各种原因处于弱势地位，国家应采取倾斜性立法予以保护，促使其充分实现就业权;另一方面，广大劳动者就业权实现得越充分就距离“安其居，乐其俗”[9]的目标越近，这是就业权与和谐社会理念宏观层面上的契合之处。因此《就业促进法》保障就业权的实现是建设和谐社会的基础工程。(三)《就业促进法》为新的执政理念所催生，[10]也是其重要的落脚点文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“皇祖有训，民可近不可下。民惟邦本，本固邦宁”。[11]要人民安乐，先要让他们衣食无缺，让他们能够有机会自食其力并发家致富，我国政府已经将“以人为本”的思想作为执政理念。《就业促进法》既是这一新的执政理念所催生出来的，也是其重要的落脚点，它的出台是新一届政府全面落实“立党为公、执政为民、以民为本、以民为重、以民为先”的执政理念的具体体现。《就业促进法》规定的公共就业援助制度、公共财政支持制度以及帮助零就业家庭就业制度等都是“以人为本”理念的落脚点。二、《就业促进法》的立法背景自1992年我国开始实行社会主义市场经济至今，市场经济体制的框架开始建立。计划经济时代的就业分配和就业安置政策已逐渐被自由择业、双向选择所取代。但随着中国经济体制改革和经济结构调整力度的加大，城镇就业的矛盾日益突出。现行的劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针政策和就业调控、劳动力市场管理、职业培训等方面的法律规定在日益严峻的就业问题上已力不从心。促进就业制定的专项法律在现实中已显得十分的紧迫，几大因素相结合促使了《就业促进法》的出台。(一)现实中巨大的就业压力文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题具体而言，我国的就业压力主要来源于以下几个方面：人口的自然增长带来的过剩劳动力资源;巨大的摩擦性失业(笔者注：无合适工作就不想工作);劳动力整体素质较低，劳动力观念落后，以及WTO对我国就业带来的负面影响，随着技术进步对劳动力替代作用的日益加强，大量的隐性失业也将逐渐变为显性，受进口竞争压力较大的行业与企业，也将由于结构性调整，从而大大增加了失业数量。[12](二)立法上的空白与缺陷从既有法律的角度看，就业立法显得滞后，立法数量少、层次低。我国《宪法》第42条明确规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，它以根本法的形式确认了公民的劳动就业权。《劳动法》则具体规定了劳动者享有包括平等就业和选择职业权在内的八项权利，其中劳动就业权居于核心地位，是其他权利的前提和基础。但是劳动就业权在宪法中只具有纲领性权利的属性，《劳动法》中关于促进就业的规定过于原则化，可操作性差。国务院和劳动社会保障部等制定了《劳动力市场管理规定》、《就业登记规定》等一批相配套的法规和规章，但其效力层次不一，名目繁杂，形式缺乏规范性，内容多有重复，且相互冲突，许多法律条文带有短期性，法律效力不高，缺乏严肃性，仅具有形式化价值，从而需要一部专门法律对劳动就业权确定为“具体性权利”，并对侵权形态及相关法律责任作出详细的规定。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(三)政策的局限性从我国现实来看，除了少量的法律对就业权作了规定外，主要是通过大量的就业政策来保障就业权的实现。虽然，“政策具有时效性和灵活性，但政策手段有其固有的局限性，如制定过程主要是党政决策过程，程序不严格，制定时间较短，公众的民主参与程度有限，且稳定性和强制性不高。”[13]洛克认为“使用绝对的专断权利，或不以决定的、经常有效的法律来统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合。如果不是为了保证他们的生命、权利和财产，如果没有关于权利和财产的经常有效的规定来保障他们的和平与安宁，人们就不会舍弃自然状态的自由而加入社会和甘受它的约束。”@在合理利用政策的问题上，可以从促进就业政策中选择部分适宜的内容上升为法律，通过立法过程中广泛的民主参与而使就业措施更符合实际，并且可以保证此类措施的稳定性，增强对就业促进主体的约束力，以减少立法成本。(四)政府职能转变的需要从政府的角度看，西方国家的政府在市民社会初期充当守夜人的角色，少作为，基本上不干预经济。但在今日由于市场经济体制的固有缺陷，政府的职能发生了巨大的变化。在保障劳动者就业权的问题上，不能过分地依赖和强调市场的调节作用，应发挥政府在促进就业文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中的积极职能。另外，由于我国经济发展之路异于西方，是从计划经济转向市场经济，政府从全能政府向有限政府转变，《就业促进法》通过确立促进就业的目标、原则以及政府承担促进就业的公共责任等规定，避免政府在履行其职能时将行政权过度扩大化，出现“反立宪”的倾向。三、《就业促进法》的理论基础探究就业权是劳动权的核心权利，属于生存权性质层面的权利。其中有一系列的问题值得思考：该权利是一种私权还是公权?公权力在该权利实现中起何种作用?如何使其成为一种“具体性权利”，从而获得法律的程序性救济?政府的社会责任如何承担，政府该怎样发挥一种积极的保障作用?就业权应以何原则予以保障?这些问题及其理论基础都亟待深入探讨。(一)生存权理论从市民社会的最初原理来看，社会中每个主体都是平等的、自由的，国家着重保护私权利，市民国家的宪法是以自由权的体系为核心建立起来的。自由权是在国民自由的范围中要求国家不干涉自由的权利。这是因为资本主义的经济活动是自律性展开的，国家的任务仅仅在于排除对这种秩序的干扰，而对所有自律性领域，国家则不应加以干涉。自由权首先是在1776美国《弗吉尼亚洲宪法》的人权宣言中文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而由1789年的《法国人权宣言》加以继承，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有完善体系的基本人权。因而，自由权是资本主义成立阶段的产物。那么，在此阶段要求国家积极作为予以保障的劳动权，作为与自由权性质截然相反的权利自然未进入法律的视野。在就业权方面，劳动者只能凭借自身微薄的力量寻找就业机会。法律在劳动方面未将劳动者视为具有“人”的劳动权属性，而仅仅视为不具有“人”的属性的商品，未就其单独立法，而将其纳入民法的框架内，这时就业权的保护无从谈起。随着资本主义的发展，以自由权为核心，缺乏社会权支撑的市民国家宪法面对显现出来的资本主义固有弊病(如贫困、失业等)显得力不从心。而社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权，其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极干预社会经济生活，保护和帮助弱者。[15]在资本主义社会进入垄断阶段之后，资本主义生产和分配等过程中的诸种社会弊病进一步严重化，后来再加上经济恐慌与战争，逼迫国家致力解决社会弊病的民权运动蓬勃发展起来。对这样的社会民权运动，国家一方面在政治、经济与社会等方面作了各种规定，另一方面又在社会与经济上全面地加以介入。因为不在一定程度上解决这些文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题社会弊病，资本主义体制本身的维持就成问题。德国最先对生存权进行了立法上的保障。1919