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中国担保制度的改革时间：6月20日地点：光华楼东厅演讲人：世界银行国际金融公司中国项目开发中心金融和政策改革部经理赖金昌主持人：西南财经大学中国金融研究中心潘席龙副教授主持人介绍：大家晚上好，今天我们有幸请到世界银行国际金融公司中国项目开发中心金融和政策改革部经理赖金昌先生给我们做演讲。赖金昌先生对我们四川的贡献是很大的，大家知道四川的中小企业担保公司是与瑞士合资的，那么瑞士的资金如何进来，他们又是如何在成都建立这样一家担保公司的，这当中就有赖先生的功劳。除此之外，赖先生之前也曾任职于人民银行国际业务部门，还是非洲开发银行第一个亚洲高管，现在赖先生做的工作是把国际上能够适合于中国的东西引入中国，尤其是在金融方面。今天赖先生要做的演讲题目是中国担保制度的改革，接下来让我们欢迎赖先生为我们做演讲。演讲内容：首先我想感谢财大金融中心的邀请，同时也感谢同学们今天过来听这个演讲。这是我第一次到财大来，但是对这里我并不太陌生，80年代的时候我在人民银行总行工作，当时人总行直属的12所院校中，西南财大应该算力量最强的一所。另一方面，在80年代初，西南财大当时还叫四川财院，编过一本词典叫《英汉经济词汇》，这本工具书非常有用，我到现在还在使用。所以我想财大对于经济学、金融学的发展是做过贡献的。今天我要讲的题目叫中国担保制度的改革，我想从源头上讲起。金融部门的发展，一般来说需要三个关键的基础设施，一是支付系统，二是征信体系，三是担保交易框架。这三个基础设施在中国基本是在80年代中期开始支付系统的建设，到目前为止做的应该差不多了。但是征信体系和担保交易框架目前在中国还是非常的弱的，因此严重阻碍了金融部门的发展。今天我要讲的是第三个担保交易框架。今天讲的内容主要是基于我们跟人总行和总行下面的一个机构叫外国投资服务局合作研究的一个政策改革项目的初步结果来介绍一些情况。首先我要介绍的是担保这个词，它本身是法律上的一个概念，这不是指现在一般的担保公司，他们做的是第三方的信用保证，我今天讲的担保都不是指这个概念。担保指的是一方给另一方的担保权益，指为了保证债务的偿还，一方给予另一方或第三方在动产上的物权。为什么要提出这个问题呢？比如视财大为一个企业，这栋房子就是不动产，这个幻灯机就是动产，如果我们拿这个幻灯机作为抵押到银行借款，那银行就对这个幻灯机有一个物权。那么是不是只有这个银行对这个幻灯机有权利呢？肯定不是。如果同样以这个幻灯机作为抵押向别的银行借款，那么那个银行也拥有物权，这是一种情况。另一种可能就是贸易商在出售幻灯机的时候如果没有要求付现金而是分期付款，那么贸易商对它也有物权。还有一种可能就是非和议债券，那么被欠款的一方也拥有物权，这也有可能是税务机关，并且在破产框架下，还会有很多其它的主体对它也拥有物权，比如工厂的工人等等。所以当信贷员在评估这个幻灯机的价值的时候，就会非常复杂。我说的评估是指法律上的评估，而不是财务上的评估，必须要事先知道对于这个担保物的物权的构成是怎么样的，才有法律确定性，才能真正知道这个担保物的价值。这种概念下的担保，在中国的问题是非常多的，可能很多人都没有认识到这一点，像上面提到这种重复抵押超过抵押物本身的价值的行为已经构成了刑事犯罪。实际上，在现代担保体系下重复抵押是没有问题的，应该是鼓励的。同样的幻灯机抵押100次都是可以的，问题在于权利排序。问题的出发点是什么呢？我们要看看中国目前现存的担保交易制度安排是否便利债务融资。当然企业有三个主要的融资渠道，股权融资、债务融资和贸易信贷。首先要看在一个好的担保框架下应该有什么特征？第一个是强调担保的功能而不是担保的形式。借款人用他自己的财产来加强贷款的安全性，这种做法古已有之。这是一种占有形式的担保，担保后所有人就无法使用了。后来在16、17世纪的英国发生了巨大的制度创新——非占有形式的担保，即借款人可以继续使用担保资产，通过对担保资产的使用来产生经济利益，并且利益会在借款人和贷款人之间进行分配。到了50年代初，又创造出统一担保物权的概念，只规定一套统一的体系，在这个体系下只规定担保的作用不规定担保的形式。这个概念使得担保交易更加简便，并且所有的担保交易都是在一个统一的体系下进行，统一担保物权目前是国际上最先进的。第二个特点是现代担保体系下，可担保资产的范围很广。一切动产不管是有形的还是无形的、现在的还是将来的、单个的还是集合的，都可以作为担保物。第三个特点是清晰的优先权规则，优先权是指优先授产权。因为评估之前必须要先知道我的担保权益相对于其它人有多大，排序如何，所以要事先确定一个规则来说明。第四个特点是简单和低成本的担保权益备案系统，目的一是告诉潜在的和将来的债权人在一个担保资产上已经存在的担保权益，二是按照登记的时间顺序建立担保权益排序的时间，就是谁先登记谁就有优先权，这是目前比较普遍的做法。登记的时候只须要登记三个东西，第一是债务人的识别，第二是债权人的识别，第三是对担保品的简单描述。由于很多债券都是事后发生的，所以登记的时候并不用队债权进行描述。第五个特点是高效的担保权益实现机制，这个在中国也没有认识清楚。比如现在中国很多纠纷的解决都是通过法院来进行的，但是在现代担保体系下，可以以自助救济的方式按照商业原则进行，并不需要通过法院。目前担保制度比较完善的国家大部分权益的实现都是在法庭外实现的，而且是在破产框架之外实现的。因为债权人需要担保的目的就是为了避免参与破产，耗时费钱。把这些原则跟中国的现实进行对比就可以发现中国现存的担保交易框及有重大缺陷，不利于中小企业融资。为什么这件事这么重要？因为银行的贷款是需要担保的，而银行的担保贷款条件对于中小企业来说又过于严厉，但是又不能因此就取消担保给与中小企业信用贷款，因为在发达的资本主义国家如美国、英国超过80%的贷款都是担保贷款。在中国的情况是什么呢？今年我们对50家贷款机构进行的调查显示，17%的贷款余额属于信用贷款，83%属于担保贷款，中国的水平与发达国家是差不多的。为什么需要担保，它的经济意义在哪？主要有两点，第一担保是一种威慑和监督的机制，虽然贷款的基础不是担保是现金流，但是仅仅有现金流是不够的。那么担保如何体现威慑机制呢？如果是私人企业借款，要求企业主提供个人的动产作为抵押，由于这些资产的可贵性，那么就会提高他还钱的积极性。如果是企业贷款，由于企业资产在经营者手中的经营价值要大于其变现价值，一旦收回担保资产其价值会大大下降，故也会激励借款人的还款动机。担保的另一个经济意义就是在现金流出现问题的时候作为一种补偿机制，是在破产机制之外的补偿机制。在中国的担保机制框架主要有以下四方面的问题。第一是可担保资产的范围太窄，担保物权的设立太繁琐。中国目前与担保有关的法律、法规有几十部，但主要的还是1995年的《担保法》，以及随后颁布的司法解释和司法实践，还有各部门颁布的登记规定和登记实现。《担保法》列举了可用于和不可用于担保的资产的范围，但实际上贷款机构目前只接受明确列示的可用担保资产，其它法律没有明确规定的资产由于担心缺乏法律支持而不接受担保。其实正确的做法应该是列示出不可用于担保的资产，这样没有列示出来的资产都可以用于担保。在国际上像一些公共财产如医院、学校或者整个企业都是可以做为担保的，但是目前在中国这些都属于不可担保的资产范畴。另外更重要的一点是《担保法》要求具体描述担保物，包括名称、数量、质量、所在地等等，这一条的限制性很强，它导致许多资产无法用于担保，比如我们无法描述未来的资产、不断变动的资产，所以像存货、应收帐款这些都是无法具体描述的。那么现实中我们做应收帐款融资是怎么做的呢？按照《合同法》的框架进行买卖应收帐款，先卖再买。而且《合同法》规定债权的转移要通知债务人，这样做的成本是很高的，不符合现代金融发展的要求。因为有上述的这些限制，就导致我们无法在应收帐款、一般描述性资产、变动资产和未来资产上设立担保，也不能在整个企业之上设立担保。由于现实中商业发展的需要，当局又不得不做一些修补，比如公路收费权、学校的收费权现在是可以作为质押的。但是这样修补的办法是不能持续的。这是第一方面的问题。第二方面的问题是缺乏完善的优先权规则，因而信贷人的优先权不能确定。《担保法》本身对于担保权人的优先权的规定是很少的，比如在税法中有个规定，如果税务规定的签订位于担保合同签订之前，那么税权就优于担保权。由于在实际中，税务局并不需要公式其权利，所以就可能出现税务局对担保资产已经拥有了优先权，但是其它债权人并不知道。更重要的是税权发生的时间是由税务局说了算，所以税务局在优先权的决定上具有比其它人更多的灵活性，这种制度是不透明的。另外，法律中没有对买售人的权利作出规定，买受人就是担保物的购买者，在现代商业交易制度下，给在正常商业交易中的买受人超级优先权。为什么呢？因为对于买受人来讲，调查哪些人对这个资产拥有权利时非常麻烦的，为了促进商业交易的发展就给了买受人一个特别的权利。那么对于资产的所有者来讲是不是就不公平了呢？也不是。现代制度规定他对这个动产的权利自动给予它的收益，也就是说，一旦这个担保资产出售了，那么其收益法律上就是属于资产的所有者的。但是中国目前对于这些都没有规定。还有一个没有规定的是供货商的权利，供货商的权利的权利涉及到一个概念叫做购置款担保权益，供货商的权利叫做购置款担保权利，例如：长虹赊销幻灯机给潘老师，分期付款，同时对这楼里的所以动产都有担保权，我和长虹都去登记了，这时的供货商是有超级优先权的，这是为了鼓励商业信贷的发展，鼓励购货商给信用商一个信用。但我们的法律目前没有规定这个权利。刚才我将的判决债权，我作为担保权人，假如说判决说潘老师要付给周老师一万块钱，那么我和周老师的权利谁在先谁在后呢？这是没有规定的。在现代的担保交易框架下同样是按照备案制度安排来做的。周老师的权利要去登记，看谁登记在先谁就有优先权。其它的比如说非合议权利人，假如说在破产框架下工人是有权利的，在世界上大约60%的国家规定工人有法定优先权，为了能够给贷款人以信心，法律上就规定了这种法定优先权所发生的日期和它应得的数额，我作为贷款人就可以事先估算别人的权利。因此，在中国目前的框架下，对于第三方债权人的权利是规定地很少的。加上在备案制度上的问题，现实是中国的贷款人永远都没法准确知道一笔担保权益的优先债权。这就意味着法律的不确定性是非常大的，贷款机构的行为、商业操作是非常保守的。第三个问题是，担保权益备案系统是分割的，而且费用很高。从贷款人的角度来说，主要要求两点，第一，备案制度是方便、低成本的，第二，我们的查询是不是可靠和方便的。中国的备案制度是自发形成的，它没有经过认真的研究和设计，按担保品的种类分散在不同的部门，至少在中国目前的15个部门有权进行登记，包括：工商局、交通局、教育厅、国债结算登记公司、公证处，这些登记系统是不联网的，而且在同一个系统内部也不联网，如果要去查询是否有效力的话，这样的公示效力是非常低的。如果我在成都将此设备进行抵押，我也同样可以将其抵押给另外一个地方的信贷部门，因为他抵押给别人的时候我并不知道。所以说，如果你要把企业的所有动产和不动产都作为你的担保的话，就意味着你要到所有的部门一个一个地登记。另外我们在制度安排上的一些缺陷，比如说：担保法规定，抵押以登记生效，这本身就是不对的，但是因为这条规定，很多登记机关把登记这件事情看得非常的严重，因此在进行登记时要求进行实质性审查，一个叫实质审查，一个叫形式审查，实质审查是很烦琐的过程，动产的担保权利的备案涉及到一个公示的问题，是告诉潜在的第三人说我在这上面已经有权利了，并不需要实质审查。而且我们登记的应该是担保权益而不是合同，但是中国很多的登记机关要登记的却是合同而不是权益。再比如说：有的登记机关要求债权和债务人同时到场来登记，主要是为了避免欺诈行为。但是这种做法是没有必要的，只需要贷款人自己去登记就行了。有的机关还要求要评估，对动产进行评估，但是评估和登记是毫无关系的，该动产值多少钱只是贷款人想知道的事情，其它人并不需要知道。中国之所以会出现这些情况是有历史原因的，有部门