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1建设工程诉讼案件的若干律师实务问题引言建设工程诉讼案件的律师实务，主要可分为诉讼业务及非诉讼业务两大类。鉴于本人经验及能力，本文仅讲述诉讼业务。要注意的是，诉讼和非诉讼的分类方法并不代表问题本身真正有多大不同，其实，无论是诉讼案件还是非诉讼事务，所要解决的问题往往是相同的。这里强调的区别，主要着眼于以下三点：第一，所要解决的问题发生的阶段不同，这一点很好理解；第二，处理问题的方式不同，诉讼中出现或发现的问题，往往是既成事实，无法改变，即使问题对已方不利，也只有尽量地去努力挽回，最终能否挽回在结案前一直存在不确定性；而非诉讼业务中遇到的问题往往还可以避免或挽救，解决起来要从容些，但相对来说律师的责任会更重，因为无法将责任推给当事人，因此，非诉讼业务对专业的要求也更高，甚至有时要求律师懂得工程预算或看懂工程设计图纸；专业素质不仅仅体现在法律上面，而且还体现在行业专门知识方面；第三，沟通对象不完全相同，诉讼中的沟通对象是已方当事人及经办法官（或仲裁庭）；而非诉讼中的沟通对象是已方当事人及合同相对方。跟当事人沟通存在一个如何当好学生的问题，应该勤于提问，跟法官沟通则有时需要当好一个老师。全国律协制定了一个《律师办理建设工程法律业务操作指引》，其第5条规定该指引主要用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，但依我看该指引对建设工程案件的诉讼业务同样有良好的指导作用。建设工程承包合同诉讼的律师实务所涉及的问题很多。本文只能从本人接触较多、相对来说较为了解的问题讲起。对于那些本人接触较少或尚未接触到的问题，尽管有兴趣，但也不敢多说。必须事先声明的是，本人认为所讲某些问题可能比较重要，但这并不代表未讲的问题一定不重要。在一个诉讼案件中，往往双方当事人对一些最重要的问题反倒没有争议，争议的常常可能是一些较细小的问题。甚至发生争议的并不是那些建筑工程领域中的专业问题，而是其他领域的一2些法律问题，如合同法问题、证据法问题或公司法问题。但对于诉讼律师来说有一个观念必须树立，即，任何有争议的问题都必须视为重要的问题。因此，问题究竟重不重要，其实本身就具有很浓的相对性。尽管在建筑工程案件中常常会涉及其他领域的法律问题，但是，为了有效提高我们的专业能力，我考虑采取的方法是只讲本专业案件中的专业性问题，而对于那些基础性的、在其他案件中通用的法律问题如合同的概念、成立要件、效力、解除以及违约责任等就不专门在这里讲了。建设工程诉讼案件有几个鲜明的特点：第一，一般这类案件的争议标的金额较大，证据材料多，诉讼周期较长，一个案件从起诉到执行结案短的一、二年，长的四、五年左右都算正常；第二，专业性强，涉及到很多理工科方面的知识，比如地质学方面的：沉降、岩石层、原土、回填土；建筑学方面的：定额、台班、散水、地弹门、红砖、标准砖、螺纹钢、角钢、圆钢、防火门、女儿墙、挡土墙等等，这一方面的知识往往涉及最多；电子学方面的，强电、弱电等等；还有很多其它专业知识；第三，实务性强。建设工程承包合同法律方面的专家在大学里很难找到。民法的经典名著如史尚宽的《债法各论》，基本上缺乏这方面的深入论述，史先生是在讲承揽合同的一章中稍稍提及了建设工程承包合同。放宽来看，法律方面的公认大师，不论是史尚宽，还是江平、梁慧星、王利明，都没有这方面的权威专著或论文。这方面的专业知识在学校里很难学到。但是，这方面的专家并不是没有，是有的。他们中相当一部分是律师，如上海建纬律师所的朱树英律师、北京中伦律师所的朱茂元律师，还有杭州沪鑫所的林镥海律师。本人聆听过上述两位朱律师的讲座，深感他们的专业功力。尤其听了朱树英律师的讲座，几乎使我打消想开讲的念头。还有林镥海律师那本《“建设工程施工合同司法解释”操作指南》也是这方面难得一见的一部力作，该书所附的光盘收集的各类法规就1124个。因此，本人完全是抱着互相学习的态度举办此次讲座的。本次讲座分为四个部分：一、法律渊源、案由及管辖权问题；二、建设工程合同案件中的价格问题；三、建设工程合同案件中的工程质量和工期问题；四、工程价款的支付方式问题；3一．法律渊源、案由及管辖权问题(一)法律渊源如果说没有依据的道理不是道理的话，那么法律渊源就是法律道理的依据。学会讲道理之前必须先学会讲依据。可以说，法律渊源既是我们学习的起点，也是我们工作的起点，所以它的重要性无需多说。法律层面，除了民法通则及民诉法这样的国家基本大法外，最主要和常用的法律有：1.合同法（1999年10月1日起施行）第十六章（建设工程合同）第269条至第287条共19个条文；另合同法第287条有这样的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”合同法第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”故有关承揽合同的第251条至269条共18个条文也是该类案件的法律渊源，而有关买卖合同的第130条至175条共46个条文是建设工程合同的参照性法律渊源。2.中华人民共和国建筑法（1998年3月1日起施行），共85条，全部都是建筑工程案件的法律渊源；3.中华人民共和国城乡规划法（2008年1月1日起施行），该法共有70个条文，有部分条文是建筑工程案件的法律渊源：4．中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日起施行），共68条，全部为本专业问题的法律渊源；5．中华人民共和国城市房地产管理法（1995年1月1日起施行），共72条，部分条文为本专业问题的法律渊源；另中华人民共和国产品质量法（1993年2月22日通过，1993年9月1日起施行，2000年7月8日修正，共74条）、中华人民共和国安全生产法（2002年11月1日起施行，共97条）、中华人民共和国环境保护法（1989年12月26日起施行，共47条）、中华人民共和国环境影响评价法（2003年9月1日起施行，共38条）、中华人民共和国消防法（1998年4月29日公布，1998年9月1日起施行，共54条；2008年10月28日修订，修订后的该法自2009年5月1日起4施行，修订后的条文增加到74条）、中华人民共和国防震减灾法（1997年12月29日公布，1998年3月1日起施行，共48条）、中华人民共和国标准化法（1988年12月29日公布，1989年4月1日起施行，共26条）等法律中的相关规定也构成该类案件的法律渊源。行政法规层面的法律渊源主要有：1．建设工程质量管理条例（2000年1月30日国务院令第279号发布并实施，共82条）；2．城市房地产开发经营管理条例（1998年7月20日国务院令第248号发布并实施）；3．建设工程勘察设计管理条例（2000年9月25日国务院令第293号发布并实施，共45条）；4．建设工程安全生产管理条例（2003年11月24日国务院令第393号发布并于是2004年2月1日起实施，共71条）；5．安全生产许可证条例（2004年1月13日国务院令第397号发布并实施，共24条）；6．建设项目环境保护管理条例（1998年11月29日国务院令第253号发布并实施，共34条）；7．村庄和集镇规划建设管理条例（1993年6月29日国务院令第116号发布，并于同年11月1日起实施，共48条）。最近，还有一个比较重要的行政法规即将出台，就是中华人民共和国招投标法实施条例。司法解释层面：2004年10月25日最高人民法院以[2004]法释第14号文公布了“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释”，自2005年1月1日起施行，该解释共有28个条文，它主要是针对“建筑法”、“合同法”及“行政法规”未明确规定的问题作出补充的规定。从我国“立法法”的规定来看，司法解释连广义上的法律的一部分都构不成，故司法解释只能是解释法律的一个工具，不构成法律的渊源。正因为此，司法解释不能与法律相冲突，否则作为解释法律的工具必定无效。实际上，司法解释的每一条后面都隐含有相应的法律依据或至少反映某些在工程实务在较为通行的习惯。除该司法解释外，5还有其他一些零碎的司法解释或准司法解释：1.1988年9月17日，最高人民法院经济审判庭关于建筑工程承包合同纠纷中工期问题的电话答复。（对双方当事人在承包合同中约定的工期应认定为有效）。2.1992年1月13日发布的最高人民法院经济审判庭关于国营黄羊河农场与榆中县第二建筑工程公司签订的两份建筑工程承包合同的效力认定问题的复函（[1992]法经字第10号）。（在合同签订时建设单位未领取“建设许可证”，但事后已补办了手续，可不以建设单位当时未领取“建设许可证”为由确认合同无效）。3.2000年10月10日发布的最高人民法院关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的请示与答复（[2000]经他字第5号）。（人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据，不应以当事人约定的带资承包条款违反了建设部、国家计委、财政部“关于严禁在工程建设中带资承包的通知”为由而认定合同无效）。4.2002年6月11日，最高人民法院作出了“关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复”（法释[2002]16号）。5.2004年12月8日，最高人民法院作出了“关于装修装饰工程款问题是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复”（[2004]民一他字第14号）。6.2006年7月24日，最高人民法院作出了“关于进一步清理拖欠工程款和民工工资案件的通知”（法[2006]158号）。我记得还见过几个答复形式的司法解释，我一时找不到，请大家帮忙找一找。这里需注意的一点是，最高法院[2004]第14号文的第28条规定:“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的《司法解释》与本解释相抵触的，以本解释为准。”因此，对于2005年1月1日前的司法解释是否仍然有效，一定要先看看该解释与[2004]第14号文有无抵触之处,然后再决定是否引用。部门规章层面：根据我国“立法法”第71条的规定，规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。究竟如何看待规章的法律效力，这方面的认识还有待统一。有一种看法认为规章没有强制性，甚至还6有一种看法认为对于规章中的规定只有经过当事人双方在合同中明确约定适用才对当事人产生法律的约束力。规章方面的文件数量很多，现仅列出最主要的几个：1．《建筑企业资质管理规定》（建设部令159号），2007年6月26日发布，2007年9月1日起施行，共40条。原规定，即2001年4月18日建设部以部87号颁布的同名规定废止；2．《建筑工程施工发包方与承包方计价管理办法》（建设部令第107号，2001年11月5日颁布，同年12月1日起施行），共24条。3．《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号文，2004年10月20日发布实施，共29条）；4．《建筑工程施工许可管理办法》（建设部第71号令，1999年10月15日发布，同年12月1日起施行，共19条）；5．《工程建筑国家标准管理办法》（建设部第24号令，1992年12月30日发布并实施，共45条）；6．《工程建筑行业标准管理办法》（建设部第25号令，1992年12月30日发布并实施，共18条）；7．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号，2001年6月11日发布，共60条），原1992年12月30日以建设部令第23号发布的《工程建设施工招标投标管理办法》废止；8．《建设工程管理范围和规模标准规定》（建设部令86）号，2001年1月17日发布并实施，共10条）；9．《建筑工程设计招标投标管理办法》（建设部令第82号，2000年10月18日发布并实施，共35条）。10．《实施工程建设强制性标准监督规定》（建设部令第81号，2000年8月25日发布并实施，共24条）；11．《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令第80号，2000年6月30日发布并实施，共22条）；12．《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（建设部令第78号，2000年4月7发布并实施，共