09新东方系统精讲班郑其斌民诉讲义

新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）0新东方在线2009年司法课程主讲：郑其斌欢迎使用新东方在线电子教材系统精讲班班民事诉讼法讲义新东方校训：追求卓越，挑战极限！从绝望中寻找希望，人生终将辉煌！新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）1民事诉讼法精讲授课提纲郑其斌[e-mail]目标：民诉不丢分！方法：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。主要法条依据：《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》《仲裁法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》参考用书：郑其斌编著《国家司法考试—民事诉讼法》，群言出版社2009年版基本结构：民事诉讼法结构图导论诉――当事人因民事争议向人民法院提出的请求诉的分类：诉讼请求；确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）(08-3-86)关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉诉讼标的：争讼的民事法律关系诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由一、基本原则和基本制度1、基本原则（诉5、8、9、12、13）：调解（诉讼程序）、处分（实体权利）、辩论（口头与书面）、平等（同等、对等）（2008－3－38）甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?A．该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益B．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则C．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）2D．该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则2、基本制度（1）合议（诉40－41）独任庭：基层法院、一审案件、简易程序（特别程序、督促程序、公示催告程序、调解）各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；另行组成合议庭）（2008－3－83）根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？A．再审程序中只能由审判员组成合议庭B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理C．法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭D．中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院时，合议庭则一律由审判员组成（2）回避（诉45－48）适用范围【证人、不参加案件的人】、法定原因申请回避：时间（开始审理时）；决定权复议：是否暂停工作（区别于申请回避以后）复议的总结：回避；财产保全、先予执行（诉99）；罚款、拘留——上一级（诉105）；申请调查收集证据（证19）；执行行为异议裁定——上一级（诉202）；执行管辖权异议裁定——上一级（执行解释3）（3）两审终审――例外：最高院；特别程序和三大非讼程序（4）公开审判――含义：评议不公开；宣判要公开例外：（诉120）一律不公开（国家秘密、个人隐私）、可以不公开（离婚、商业秘密）（2007－3－35）关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件〔例〕以下案件中，法院将不公开进行的有：A．某甲诉某乙侵犯个人隐私的案件，某甲没有申请不公开进行B．适用简易程序审理案件，当事人申请不公开进行C．法院对于当事人之间的合同纠纷案件进行调解，当事人申请不公开进行D．甲公司诉乙公司侵犯专有技术的案件二、主管与管辖1、主管问题（1）人民调解不影响诉讼（诉16）；（2）劳动争议仲裁前置（劳动争议调解仲裁法4－5）；（3）选择仲裁不得诉讼2、级别管辖中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第19条，民诉意见第1－3条）新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）3（1）重大的涉外案件；（2）在本辖区内有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。1）海事海商案件2）知识产权案件：专利（集中管辖）；著作权、商标权（管辖权下放）；涉及域名的侵权纠纷案件3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地－仲裁协议签订地、被申请人住所地；涉外：增“申请人住所地”，无顺序，）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）；执行仲裁裁决（被执行人住所地、财产所在地）。最高人民法院——认为应当由本院审理的案件（诉21）3、地域管辖（1）一般地域管辖：1）住所地问题（意见4、5、7）：经常居住地；户口迁出是否满1年2）原告所在地管辖：（民诉法23、意见第9/12条）身份关系：被告为不在中国境内居住的人或下落不明的人保护弱者：一方丧失人身自由；追索赡养费，几个被告不同地；夫妻一方离开住所地超1年双方被监禁（被告原住所地；被告被监禁地）；双方离开住所地的离婚（被告经常居住地）[例]下列不属于由原告住所地人民法院管辖的有？A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某（2）特殊地域管辖1）合同纠纷的管辖：A、履行地（民诉法24、意见18－22）：实际联系：合同没有实际履行合同约定的履行地不在双方当事人住所地合同约定的履行地在其中一方当事人住所地意思自治：约定履行地与实际履行地不一致B、保险合同、运输合同（民诉法26、28、意25）；移动保险标的物：运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输目的地、被告住所地运输合同：始发地、目的地、被告住所地C、协议管辖（民诉法25、意见23－24）：合同；书面；5个法院；确定/唯一；级别与专属——a与涉外诉讼的区别：涉外合同或者涉外财产权益纠纷；与争议有实际联系的地点的法新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）4院。（诉244）b与仲裁协议的不同：财产权益纠纷；任何仲裁委2）侵权案件：（民诉法29－33，意见第28、29条）产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同看两头，事故到现场）3）监护（意见10）：被监护人住所地4）票据（民诉法27）：票据支付地、被告住所地5）诉前财产保全（意见31－32）：财产所在地小结：无被告住所地的有：A原告住所地；B监护；C诉前财产保全；D专属管辖；E海难救助、共同海损；（3）专属管辖：1）国内：不动产、港口、继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地2）涉外：合资、合作、合作勘探――中国法院3）专属管辖不影响仲裁（4）共同管辖、选择管辖4、特殊问题（1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定3－5，民诉法38）争议：协商不成，报请共同的上一级法院异议：被告；答辩期内；裁定可上诉（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33）无——有：不得拒绝，一次为限有――无：上下级贯通（3）指定管辖：移送；管辖权争议；不方便管辖（4）当事人、法院确定管辖的权利（力）当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移（5）管辖恒定——一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意34）三、当事人1、诉讼权利能力和诉讼行为能力其他组织（意40）：个人独资企业、合伙企业；外商投资企业；分支机构2、特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第41－51条）下属机构（意41）、雇佣（意42、45，人身9雇员因故意或者重大过失）、分立合并（意50）；个体工商户（意46）、民事合伙（意47）；死亡人（精神损害赔偿7）：配偶、父母、子女——其他近亲属3、共同诉讼（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（意见第57－58条）新东方在线[]09司法电子教材系列系统精讲班北斗星学校网址：群：16407256、8150716、70649661；成功预约热线：400-610-9526（支持手机）5诉讼标的：共同——同一种类构成要件：当然构成——法院、当事人的态度（都有否决权）可分性：不可分――可分〔例〕以下属于普通共同诉讼的是：A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商场提出侵权之诉B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲诉至法院D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理（2）必要共同诉讼的情形（第53条、意见43、46、47、50、52－56条）挂靠\借证\民事合伙\分立\保证\继承\代理连带\财产共有（3）特殊案件1）继承：应当通知；共同原告；是否放弃继承权2）保证：一般保证的先诉抗辩权3）共同侵权《人身损害赔偿解释》第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。4、代表人诉讼（1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－部分推选（自行参诉、另行起诉）(意见60)（2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：推选－协商－指定(意见61)（3）诉讼代表人