高等教育出版社第三章公司的设立高等教育出版社第一节公司设立概述第二节公司设立登记第三节公司设立的条件第四节公司设立的程序第五节公司设立的效力高等教育出版社•本章教学目的:通过本章学习,使学生对公司的设立有一个全面、系统的理解和掌握,为进一步学好公司法的其他制度打下基础。本章导语高等教育出版社•本章教学要求:重点介绍公司设立的原则、方式,深入阐释并分析公司设立的效力和条件,对公司的设立登记和公司的名称和住所给与一般性的讲解,使学生能够对公司设立的原则、方式、效力、条件等有清晰、透彻的掌握,并能结合具体的实际问题,对公司设立行为的性质、设立中公司的法律地位、发起人的法律责任等加以分析,对公司的设立登记、公司的名称和住所等有一般性的了解。本章导语高等教育出版社•本章教学重点:公司设立的原则、方式、条件和效力。•本章教学难点:公司设立与成立的区别、公司设立行为的性质及设立中公司的法律地位、发起人的法律责任。本章导语高等教育出版社第一节公司设立概述高等教育出版社一、公司设立的概念和特征(一)公司设立的概念公司设立,是指设立人依公司法的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司主体资格的活动。公司的成立与设立的区别主要有:1.发生阶段不同2.行为性质不同3.法律效力不同高等教育出版社*公司设立与公司成立的区别:公司设立公司成立发生阶段在营业执照签发之前在营业执照签发之时行为性质法律行为行政行为的结果法律效力设立中的公司,不具有独立主体资格,其内外部关系视为合伙使公司成为独立主体高等教育出版社(二)公司设立的特征1.设立的主体是发起人2.设立行为只能发生在公司成立之前,并应当严格履行法定的条件和程序3.设立行为的目的在于最终成立公司,取得主体资格4.公司的种类不同,设立行为的内容也就不尽一致高等教育出版社(一)国外公司设立原则的沿革1.自由设立主义2.特许设立主义3.核准设立主义4.单纯准则设立主义5.严格准则设立主义二、公司设立的原则高等教育出版社(二)我国公司设立的原则我国现行公司法规定的公司设立原则是严格准则设立主义和核准设立主义的结合。设立一般的公司,符合法律规定条件的,原则上适用严格准则设立主义,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;对于涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定的行业和项目,法律、行政法规规定设立公司必须报经审批的,则应当履行审批手续,适用核准设立主义。高等教育出版社(一)发起设立1.概念及意义发起设立,又称共同设立或单纯设立,是指由发起人认购应发行的全部股份而设立公司。2.法律限制对于以发起设立方式设立有限责任公司或者股份有限公司时发起人所认购股份是否必须在公司成立时足额缴纳,各国(地区)的立法规定不尽一致。三、公司设立的方式高等教育出版社(二)募集设立1.概念及意义募集设立,又称渐次设立或复杂设立,是指发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。在我国国有企业股份制改造过程中,募集设立包括定向募集和社会募集两种方式。高等教育出版社2.法律限制在广泛地募集社会资金方面,募集设立具有发起设立所无可比拟的优越性,但这种方式也有各种弊端,因此,各国或地区的公司立法多采取一定措施予以限制。比如对采取募集方式设立公司时发起人认购的股份应占公司所发行股份总数的比例作出限制性规定。我国《公司法》第85条(2013年修订后第84条)规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。”高等教育出版社本节理论探讨*公司发起人的法律地位公司发起人是公司设立过程中所产生的权利义务的主要承担者。对公司发起人的法律地位,理论上有无因管理说、为第三人利益契约说、设立中的公司机关说和当然继承说等主张。这四种观点都带有片面性。高等教育出版社发起人的法律地位应当从这样两个方面来确定:一方面,应从设立中公司与发起人的关系来看。在该关系中,发起人作为一个整体应属于设立中公司的机关,对外代表设立中的公司进行创立活动履行设立义务。由于设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的,所以发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。另一方面,应从发起人之间的关系来看。发起人之间的关系是合伙关系,所以如果公司未能合法成立,发起人对其设立行为所产生的义务对第三人负连带责任。高等教育出版社本节理论探讨*公司设立行为的性质(1)契约行为说(2)单独行为说(3)合并行为说(4)共同行为说其中,共同行为说被视为有关公司设立行为性质的主流学说,但它并非尽善尽美。例如一人公司的设立行为就属于个别的单独行为或单方行为,不具有多数人意思表示一致的性质。高等教育出版社本节实务研究*发起人在公司成立前所为的与设立无关的行为是否有效?如果公司成立,发起人在设立过程中为设立公司所为的行为的后果原则上由成立后的公司承担,而其以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为的后果原则上应由其自己承担,对此,实践中不存争议。但是,发起人以拟设立的公司的名义从事的与设立公司无关的行为,其效力如何?实践中对此有不同主张。有人认为此类行为一律无效,发起人应承担无效合同的法律责任;有人认为应根据具体情况分别确认其效力。高等教育出版社第二节公司的设立登记高等教育出版社一、公司登记概述(一)公司登记的含义公司登记是指公司在设立、变更、终止时,依法在公司注册登记机关由申请人提出申请,登记机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。高等教育出版社(二)公司登记与营业登记公司登记不同于营业登记。公司登记属于法人登记,目的是创设法律人格,赋予公司以独立主体资格。营业登记又称商事登记、商业登记,其作用则是政府承认某项营业及其某一商号的合法性,准许其开业。在我国,公司的这两种登记是合并进行的,并由同一机关主管。高等教育出版社(三)公司登记的类型公司登记通常分为设立登记、变更登记和解散登记等。(四)公司登记的机关及权限公司登记须在国家规定的公司注册登记机关进行。依《公司登记管理条例》及相关法律文件的规定,我国的公司登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。高等教育出版社(一)公司的设立审批公司的设立审批是指在公司设立登记前,必须依法律、行政法规的规定报经政府主管部门或政府授权部门审查批准。依我国《公司法》的规定,审批及登记都是公司设立过程中依法所为的行政行为。二、公司设立登记高等教育出版社(二)公司设立登记的意义1.设立登记是公司进行经营活动的基本前提和首要条件。2.通过设立登记,可以确认公司的注册地,进而确认公司的住所和经营场所。3.通过设立登记,将公司的法律形式明确地记载下来,从而为确定投资人的责任范围提供依据。高等教育出版社4.通过设立登记,既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布及其他资料,便于国家实施宏观经济政策和对公司的微观活动进行监督管理。5.通过设立登记,可以对非法经营活动(如假冒伪劣产品的生产和销售)进行制止和打击。高等教育出版社(一)提出申请(二)审查核准(三)公告(四)登记的更正和撤销三、公司设立登记的程序高等教育出版社一般认为,公司设立申请经公司登记机关核准登记注册后,即发生以下法律效力:1.公司取得从事经营活动的合法凭证2.公司取得法人资格3.公司取得名称专用权四、公司设立登记的法律效力高等教育出版社(一)设立分公司的两种情形1.在公司设立的同时设立分公司2.在公司成立后设立分公司(二)设立分公司的有关规定五、分公司的设立登记高等教育出版社本节实务研究*公司设立登记与第三人利益保护我国应明确登记管理的权威性和公信力。依该原则,在公司设立实践中,必须注意下列三个问题:1.必须登记的事项在未履行登记或已经履行登记但尚未公告的情况下,要注意对第三人的保护。2.登记错误的事项在得到正确登记和公告之后的一定期限内,要注意对行为人和第三人的保护。3.已登记事项在公告发生差错的情况下,要注意对第三人的保护。高等教育出版社第三节公司设立的条件高等教育出版社一、有限责任公司设立的条件我国《公司法》(2013年修订)第23条规定:“设立有限责任公司,应当具备下列条件:(一)股东符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有公司住所。”高等教育出版社(一)主体条件1.股东人数要求2.股东资格要求(二)财产条件1.最低注册资本要求(商业银行、保险公司等特殊)2.资本构成要求(三)组织条件组织条件包括公司的名称、住所、章程及依法建立的组织机构等。高等教育出版社我国《公司法》(2013年修订)第76条规定:“设立股份有限公司,应当具备下列条件:(一)发起人符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(六)有公司住所。”*行为条件:程序合法二、股份有限公司设立的条件高等教育出版社(一)主体条件1.发起人必须符合法定人数2.发起人的资格(二)财产条件1.资本最低限额要求(商业银行、保险公司等特殊)2.资本构成要求(三)组织条件组织条件主要包括公司名称、住所、经营范围的选定以及公司的组织机构等。高等教育出版社(一)公司的名称公司名称的意义主要有三:其一,公司的名称是公司成为独立民事主体的重要标志之一,是法人人格的表现。其二,公司的名称也是法人人格特定化的标志,公司可以其名称区别于其他民事主体。其三,公司的名称也是公司商誉的主要组成部分,是一种无形资产。三、公司的名称和住所高等教育出版社各国或地区关于公司名称选择的立法原则有名称真实主义、名称自由主义和折中主义三种。我国法律对于有限责任公司、股份有限公司的名称,明确规定应反映公司营业部类,显然采用公司名称真实主义。高等教育出版社我国的公司名称制度:1.公司名称的特征(1)公司的名称具有唯一性。(2)公司的名称具有排他性。(3)公司名称具有可转让性。高等教育出版社2.公司名称的构成我国公司名称应当依次包括下列四个部分:(1)公司所属的行政区划名称;(2)字号;(3)公司的行业或营业部类;(4)公司的形式。组成行政区划字号行业或营业公司形式例子北京圣达乳业有限公司高等教育出版社3.公司名称的核准和登记我国法律对公司名称实行强制注册制,即公司名称权的取得以设立登记为要件;公司名称变更,须经变更登记。我国的公司登记机关是各级工商行政管理部门。公司名称由工商行政管理部门实行分级管理。公司名称经登记之后由登记机关发给《公司名称登记证书》。为防止公司名称发生混淆并提高注册的效率,许多国家或地区实行公司名称预先核准制度,我国也是如此。高等教育出版社4.公司的名称权公司的名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利。公司名称经登记注册后,即取得其名称的专用权。(1)确定公司名称权的原则:登记对抗主义(2)公司名称权的转让(3)公司名称权的效力高等教育出版社(二)公司的住所1.公司住所的确定一是管理中心主义,即以登记时的常设管理机关所在地为住所。二是营业中心主义,即以公司的业务执行地为住所。三是由公司的章程确定。高等教育出版社2.公司住所的法律意义(1)可以据此确定诉讼管辖地(2)可以据此确定法律文书或其他函件受送达的地点(3)可以据此确定登记、税收等其他管理机关(4)可以据此确定债务履行地(5)可以有助于法律冲突的解决(即在涉外民事法律关系中,公司的住所是确认适用何种法律即确定准据法的依据之一。)高等教育出版社3.法律对公司住所的规定(1)住所是公司章程的必备条款之一,而公司章程又是申请注册登记的必备文件之一。(2)住所是应当进行注册登记的事项,住所应登记而不登记或变更住所而不作变更登记,不得以其事项对抗第三人。(3)一个公司只能有一个住所。高等教育出版社本节理论探讨*公司名称权的法律性质关于