劳动合同解除热点及难点分析

劳动合同解除热点及难点分析主讲：宫卿医疗期的概念医疗期不是医学概念《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。实际累计工龄在本单位工龄医疗期期限计算周期10年以下5年以下3个月6个月5年以上10年以下6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5年以上10年以下9个月15个月10年以上15年以下12个月18个月15年以上20年以下18个月24个月20年以上24个月30个月医疗期计算方式医疗期病假性质法律概念生理概念期限根据工作年限而定根据病情、伤势而定内涵强调劳动关系的解除、终止强调劳动关系的存续联系医疗期以病假为基础病假期限医疗期：用人单位不得解除劳动合同（39条除外）病假期限≥医疗期：用人单位可以依法解除劳动合同医疗期与病假的关系医疗期满解除劳动合同（40条第一项）劳动者患病非因工负伤劳动者医疗期未满劳动关系存续医疗期届满能从事原来工作劳动关系存续不能从事原来工作另行安排工作劳动关系存续能从事工作的不能从事工作劳动关系解除1、是否可以要求去指定公司看病？改“约束”为“鼓励”2、怀疑虚假病假怎么办？（要求复查、探望制度）3、完善相应的病假管理制度填写格式化的病假申请单，在申请单上附注医生的姓名和联系方式，必须提交符合规定的公司医生开具的病假证明、就诊记录、挂号单、病历本、化验单据、医药费单据发票、出院小结等。在规章制度中规定，如果弄虚作假，公司可…4、在工资结构、发放等方面杜绝“泡病号”病假工资与正常工资有较大差别。又如：休病假达到一定的天数，取消年底发放奖金的资格，取消加薪、升职资格等。5、建立岗位调整机制劳动合同约定：当员工连续休病假几个月以上，公司可安排其它员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的，公司可调整员工的工作岗位。“泡病号”如何应对（一）一、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定了“医疗补助费”（但该文已废止）普通：至少6个月；重症：至少9个月；绝症：至少12个月二、《劳动合同法》第40条、《劳动合同法实施条例》第19条“泡病号”如何应对（二）劳动者患病或非因工负伤解除或终止劳动合同，用人单位支付医疗补助费的情形。1.《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第22条；2.《劳动部办公厅关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》第2条3.《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条。上述法规均规定用人单位需支付医疗补助费。但《劳动合同法》未规定医疗补助费。法律条文冲突分析劳动部关于贯彻﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》（劳部发[1995]236号）第二条：根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。这就是特殊医疗期的由来特殊医疗期问题梁某于2009年11月18日入职南京某公司食堂工作，双方签订了劳动合同。梁某于2010年5月初生病，经诊断为足细胞病，系肾病综合症的一种，是肾脏足细胞病变。治疗中，病程记录多次提及梁某病情严重，随时可能出现猝死，危及生命。其后梁某一直休病假。2011年3月7日，某公司以其已将劳动合同期限顺延至医疗期满为由，通知梁某终止双方的劳动合同关系。梁某认为其所患疾病属特殊疾病，依法应当享受24个月的医疗期，在医疗期内，公司终止劳动合同违法。仲裁结果：一审结果：二审结果：以案说法目前司法实践中对特殊疾病的医疗期适用比较混乱，下面结合地方规定及相关判例，归纳两种不同的处理意见。（一）特殊疾病不受工作年限限制，医疗期至少享受24个月江苏、北京、上海、杭州、青岛、辽宁【青岛案例】青岛中院“（2014）青民一终字第254号”民事判决中认为，根据劳部发（1995）236号《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第二条的规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。根据该文件规定的精神，被上诉人孙运军患乳腺癌，且不能在24个月内痊愈，应至少享受24个月的医疗期。各地特殊医疗期汇总（一）（二）特殊疾病医疗期仍需根据本人工作年限计算，不能理解为最少24个月广东、四川、重庆、河南（三）认为特殊疾病医疗期规定属选择性法律规则，并非针对企业应当给予患病职工医疗期的强制性规定。湖北李丹实际工作年限及在红耀公司工作年限均为12年，故原判决认定李丹享有12个月的医疗期符合法律规定。患有抑郁症，应享有24个月的医疗期。但该规定属于选择性法律规则，并非针对企业应当给予患病职工医疗期的强制性规定，且李丹亦未经红耀公司和当地劳动部门批准，故其该项主张不能成立。各地特殊医疗期汇总（二）真实案例：刘伶俐老师案刘伶俐：2012年兰州交通大学外语专业硕士毕业，任教于兰州交通大学博文学院2014年6月诊断为高级别的恶性肿瘤2015年01月19日被兰州交通大学博文学院以旷工的名义解除劳动合同2015年03月刘伶俐社保停交同年刘伶俐无奈之下申请劳动仲裁2016年6月21日兰州市中院作出终审判决2016年8月14日刘伶利因为癌症并发心脏病，去世社保停缴后，刘伶俐一度曾摆地摊为生思考：1、学校的做法违法之处有哪些？2、学校和个人应该怎样应对和规避相应的风险？劳动者不胜任工作经过培训或者调岗能胜任原工作或现工作劳动关系存续仍然不能胜任原工作或现工作可解除劳动合同不胜任工作解除劳动合同（40条第二项）客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行双方协商对劳动合同的内容作变更协商成功，达成劳动合同变更协议劳动关系存续协商不成功劳动合同解除客观情况发生重大变化劳动关系处理流程图（40条第三项）用人单位需裁员20人以上或裁员人员占职工总数10%以上提前30日向工会或全体职工说明情况听取工会或职工意见向当地的劳动保障部门报告裁员方案实施裁员经济性裁员解除劳动合同的流程图（41条）•第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：•(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;•(二)严重违反用人单位的规章制度的;•(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;•(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;•(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;•(六)被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》之“天条”•员工旷工多少天单位能够解除劳动合同？•2天？•3天？•5天？•7天？•15天？•15个工作日？•《企业职工奖惩条例》第十八条，该条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。•可惜，该《条例》于2008年被废止。【案例一】某县烟草专卖局以员工袁某连续旷工两日，严重违反某公司规章制度为由，与其解除劳动合同。袁某不服提出劳动仲裁。单位提交如下证据：1、2010年12月《考勤月报表》，证实袁某兴在2010年12月15日起连续旷工超过两天。2、《肇庆市烟草行业员工奖惩制度》（经肇庆市烟草专卖局（某公司）第五届第六次职工代表大会审议通过）。3、该奖惩制度规定，解除劳动合同标准为“处以记过处分后仍再犯者；或旷工两天及以上者”。仲裁、一审、二审、再审【案例一】问题来了：1、如果单位对旷工问题无任何规定，但员工确实存在连续旷工行为，可以解雇吗？【案例二】2015年10月8日，付某入职某公司从事后勤岗位，试用期为6个月2015年10月13日，付某请病假一天。2015年10月21日，付某请病假二天，被医院诊断为“怀孕6周”。10月26日，付某请病假五天。2015年11月4日，付某请病假二天。2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，付某要求继续调理休息两周。•2015年11月16日，公司向付某送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”同日，公司支付付某工资2867.88元。•付某认为公司违法解雇，向劳动争议仲裁委申请仲裁，要求恢复劳动关系。•仲裁•一审•二审【案例三如何识别虚假病假】张某2008年入职甲公司，2015年03月怀孕。10月15日，张某向公司提交医院出具的《病假建议书》，申请10月16日至12月31日休病假，并自10月16日起便没有上班。公司发现《病假建议书》上有两种不同颜色和不同笔迹的字体。后公司派员工到医院医务科进行查证，发现该《病假建议书》并非医院的医生签发，但医院不出具相关证明。公司要求张某补正病假材料的函，张某未回应。公司认为，在2015年10月22日起至11月30日期间应当被认定为旷工而非病假。并于2015年11月30日，作出解除劳动合同决定，并将解除劳动合同通知书快递给张某。张某申请劳动仲裁要求公司违法支付解除合同经济赔偿金。仲裁：一审：二审：【案例三如何识别虚假病假】该案可谓一波三折：1、一审，单位申请法院调查取证，未获准许2、二审，单位继续申请法院调查取证，获准许3、法院调查取证取得如下结果：医院复函法院：经调查，上述《病假建议书》存根记录为“病假：10月16日至10月22日”。【案例三如何识别虚假病假】用人单位在本案中值得借鉴之处：1、仔细辨认病假条细节；2、《员工手册》约定较为完善；3、坚决执着地申请法院调查取证。用人单位在本案中的不足：1、要求对方补正请假材料的快递未注明内容，好在……2、送达相应法律文书不及时【案例三如何识别虚假病假之对策】1、加强职业敏感度、重视细节；2、了解医院的看病流程；3、卫计委网站查询：；4、据说淘宝上有人“贩卖”病假条；5、发现可疑情况去医院了解情况；6、可去医政科投诉个别医生；7、也可去卫计委投诉医院；8、要求法院调查取证。【案例四企业规章制度的边界】甲是某公司员工，2016年12月6日，甲受公司指派，驾驶公司汽车，行使至某交叉口，撞倒骑自行车的乙，致乙当场死亡。交警做出事故认定，乙负事故主要责任，甲负次要责任。之后公司与受害者家属达成事故赔偿协议，并以单位规章制度规定为依据，让甲承担交强险赔偿款之外的21万元。甲无奈支付了上述款项。甲认为其驾驶车辆系职务行为，因此造成他人伤害应由公司承担赔偿责任。公司制定的相关规章制度违法。诉至法院，要求公司返还甲支付的交通事故赔偿款21万。【案例四企业规章制度的边界】公司观点：1、单位规章制度规定的很清楚、此种情况下由本人承担责任；2、甲超出规定试车路线开车，发生交通事故。其行为严重违法，且存在明显故意或重大过失；3、对上述两规定，通过职工代表大会进行了审议；4、甲与受害者家属签订《交通事故损害赔偿调解书》中所约定的赔偿数额，是甲自认的。甲观点：1、开车是履行公司职务行为，造成损害应由公司承担责任；2、其按照领导安排进行车辆移库并非路试，交警认定其承担次要责任，因此不是重大过失；3、公司规章制度制定的程序不合法，且其内容不合法；4、《赔偿调解协议》是单位派人与受害人乙的家属达成的赔偿。【案例四企业规章制度的边界】问题来了：1、公司能规定该损失由员工自行承担吗？2、如果甲在本案中承担主要责任，公司可以要求甲赔偿吗？3、公司可以以甲严重违反公司规章制度为由，与甲解除劳动合同吗？【案例四企业规章制度的边界】仲裁：一审：二审：再审：【案例四企业规章制度的边界】知识延伸：二审观点：应由单位承担责任，但是……赔偿计算方式一：总共应赔偿乙方家属：45.7万*40%=18.3万单位应另外赔偿：18.3-11万（交强险）=7.3万其实甲赔偿了32万，32万-18.3=13.7万，该13.7万由甲自行承担。赔偿计算方式二：总赔偿乙方家属：45.7万减交强险后剩余：45.7万-11万=34.7万肇事方（单位）应陪：34.7万*40%=13.88万【案例五小错不断、大错不犯的员工应对策略】王某为某超市员工