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1第一章婚姻家庭制度与婚姻家庭法一、婚姻与家庭（一）婚姻1、关于婚姻●古代中国：婚姻一词来源于“昏因”。“昏”原本是一个时间概念，指“日入后二刻半”，由于“娶妻之礼，以昏为期”，即婚礼要在黄昏的时候举行，遂演变成一种行为概念；按照《说文》的解释，“因”是“就”的意思。因为“婿以昏时而来，妻则因之而去也”。所以“婿曰昏，妻曰因”。说明两点：一是婚姻是一男一女结为夫妻的要式行为；二是一种以夫为本位的结合。“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”●古代欧洲：婚姻者，乃一夫一妻之终身结合，发生神事与人事之共同关系者也。《法学纲要》：婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。●中世纪的欧洲“婚姻的还俗运动”如：1791年法国宪法：“法律视婚姻不过是民事契约”；康德的“两性交互占有说”，他认为“婚姻是两个具有独立人格的异性以彼此的性特长为基础的终生交互占有。”优点：强调当事人的独立主体地位；缺点：忽略婚姻的社会意义及其特殊的伦理价值。黑格尔的“伦理共同体说”，他认为“婚姻实质上是伦理关系。以前，特别是大多数关于自然法的著述，只是从肉体方面，从婚姻的自然属性方面来看待婚姻，因此，它只被看成一种性的关系，而通向婚姻的其他规定的每一条路，一直都被阻塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约，这种在康德那里也能看到的观念，同样是粗鲁的，因为根据这种观念，双方彼此任意地以个人为订约的对象，婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。第三种同样应该受到唾弃的观念，认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉，所以在一切方面都容许偶然性，而这正伦理性的东西所不应采取的形态。所以，应该对婚姻作更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”[1]所谓爱，一般说来，就是意识到我和别一个人的统一，使我不专为自己而孤立起来；相反地，我只有抛弃我独立的存在，并且知道自己是同别一个人以及别一个人同自己之间的统一，才获得我的自我意识。但爱是感觉，即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了，在其中人们所意识到的统一是法律，又在其中内容必然是合乎理性的，而我也必须知识这种内容。爱的第一个环节，就是我不欲成为独立、孤单的人，我如果是这样的人，就会觉得自己[1]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第177页。2残缺不全。至于第二个环节是，我在别一个人身上找到了自己，即获得了他人对自己的承认，而别一个人反过来对我亦同。因此，爱是一种最不可思议的矛盾，决非理智所能解决的，因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造并解决矛盾。作为矛盾的解决，爱就是伦理性的统一。[2]●马克思的观点：前婚姻时代→群婚制（蒙昧时代）→对偶婚（野蛮时代）→一夫一妻（文明时代）婚姻有两种含义：一般概念：婚姻是指为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。法律概念：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。它包含以下几种含义：（1）婚姻必须是男女两性的结合。这是婚姻的基本特征和前提条件；同性恋问题：同性恋者遭受歧视，历史并非短浅，以近代精神医学或者性学、心理学的研究或见解来说，基本上乃是认为同性恋者是一种心理或精神变态行为，甚至直到一九七０年代，美国精神医学协会的认定，才将同性恋者或其行为排除于心理或精神变态行为之外。同性恋者遭遇歧视或排斥的现象，究竟如何形成，值得研究，以西方来说，或有以宗教因素作为反对同性恋理由，而在台湾这样的东方社会里，或以传宗接代等传统伦理因素作为反对理由，因非本文论述范围，不在此多加着墨。然以今天的社会生活形态来看，上述理由是否仍具有说服力，则不无可疑，其可疑之处，或许可以从以下法学基础的讨论中，窥出些许端倪。我们应该平心静气地发问的是：单纯的无知、焦虑或恐惧，至多能够归类为不理性的情绪反应或敌意，以诸如此类的不理性情绪反应或敌意，作为社会政策形成或法律政策的最终基础，对于一个自许民主理性的社会来说，其正当性究竟何在？甚且，此与宪法所追求的自由平等之基本权利保障精神是否大相违背？如果在社会主流价值与集体焦虑的作祟下，便可以导致同性恋者的宪法基本权利出现如此扭曲状态，那我们要接着发问的可能是：宪法对于主张基本权利的主体----「人」的认识与分类，究竟应该如何诠释？[3]（2）婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性的结合。这是婚姻内在的一个特点，要求男女双方在结合时具有这种主观愿望，以维护婚姻的严肃性、稳定性。但①它不否认婚姻的可解除性；②以终身共同生活为目的，仅是当事人的主观动机，甚至是仅指表象。（3）婚姻须为一男一女的结合。①有利于稳定的家庭关系；②有利于子女的抚养。③是人类文明的标志。（4）男女的结合必须为当时的社会制度所确认，才具有夫妻身份并受到相应的保护。原因：①婚姻是一种法律行为，而非任意行为。②婚姻的结构关系到人类社会的延续和发展；③关系到人类有秩序而合理的社会生活；④是人类完善和提高婚姻素质、保障社会发展的需要。（是否一定有“合法”，德国著名民法学家拉伦茨认为，婚姻是一个男人和一个女人之间确立的一个以终生为[2]黑格尔：《法哲学原理》，商务印务馆1982年版，第175页。[3]全国第一个同性恋社团在中山大学正式成立并成功注册（2006年10月）,参见：期限的，虽然是可以分离的生活共同体。缔结这个生活共同体与否，完全由男女双方的自由意志决定。台湾学者史尚宽认为，婚姻可定义为“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系。）2、关于家庭家庭有两种含义：一般概念：家庭是指以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。法律概念：家庭是指共同生活的、其成员间互享有法定权利、互负法定义务的亲属团体。家庭具有以下两个最基本的特征：（1）家庭是一个社会生活单位。家庭在历史上曾既是一个生产单位，又是一个生活单位。在原始社会，家庭担负着多种生活功能；奴隶社会和封建社会，家庭仍然是社会生活的基本结构形式。人类社会的延续和生存仍在家庭中进行。但是，家庭的生活职能开始发生变化，在一部分自耕农和小手工业者家庭中，生产和消费职能仍同时存在。家庭既是生产和消费的部门，又是从事生产的单位。到了资本主义社会，生产技术和生产规模的现代化、社会化，家庭变为单纯的生产和抚育子女的场所。可见，家庭作为一个能动的要素，随着社会物质生产的发展，其生产职能已经或正式转归社会，而人类的生活职能，从古至今仍然是由家庭这种社会结构来承担的。（2）家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位。自古以来，家庭就是由有血缘关系和婚姻关系的人所组成的群体，它是亲属生活的单位。在近现代社会，家庭结构日趋缩小，组成家庭的亲属自然只能限定在法定范围内。在婚姻法中有权利义务关系的亲属包括：夫妻、父母子女、祖孙、外祖孙和兄弟姐妹。家庭是特定的亲属间履行权利义务、实现共同生活的最佳组织形式。（二）婚姻家庭关系与婚姻家庭制度1、婚姻家庭关系（1）婚姻家庭关系的含义婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻家庭关系是一种人与人之间的关系。在有关的研究领域内，人们往往地下列不同的意义上使用婚姻家庭的概念。①对婚姻家庭均作广义的解释，因此，婚姻家庭泛指群婚制出现后的各种两性和血缘关系的社会形式，如群婚和血缘家庭、普那路亚家庭、对偶婚和对偶家庭、一夫一妻制婚姻和个体家庭等；②对婚姻家庭均作狭义的解释，因此，仅将一夫一妻制形式以来的两性和血缘关系的社会形式称为婚姻家庭；③对婚姻作广义的解释，对家庭作狭义的解释。有些学者认为，作为两性结合的社会形式，群婚和对偶婚亦可作为婚姻，但是，在原始公有制的氏族经济中，作为经济共同体的家庭是根本不存在的。（2）婚姻家庭关系的主要内容①婚姻家庭方面的人身关系婚姻家庭方面的人身关系，是存在于具有特定的亲属身份的主体之间，本身并无直接经济内容的一种社会关系。婚姻家庭主体之间具有特定的亲属身份，这种人身关系只能因出现一定的法律事实而发生，因出现一定的法律事实而终止；婚姻家庭主体间的人身关系，并不直接体现经济内容。②婚姻家庭方面的财产关系婚姻家庭方面的财产关系，有其自身的特殊性，即是从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系的。如因结婚而产生夫妻共同财产关系，因离婚而进行财产分割。这种财产关系与民法上的财产关系相比较，区别是明显的。婚姻法上的4财产关系，反映了家庭经济职能的要求，其参与有是相互间具有特定身份的亲属，它不具有等价有偿的性质。而民法上的财产关系，主要反映了社会主义商品经济的要求，其参与人是作为民事权利主体的公民和法人（不以亲属关系者为限），这种财产关系一般都是等价、有偿的。我国婚姻法的调整对象包括婚姻家庭方面的人身和财产关系。其中人身关系是起决定作用的主要方面；财产关系虽然也很重要，但它并不能脱离人身关系而独立存在，故婚姻法从本质上看属于身份法而不是财产法。（3）婚姻家庭关系的性质婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系，即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性，即社会性和自然性。①婚姻家庭的自然属性即指婚姻家庭赖以形成的自然因素。它体现了生物学、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用，具体表现在以下几个方面：男女两性的差别和人类的性本能，构成婚姻中男女结合的生理学基础；通过生育而实现的种的繁衍和家庭成员之间的血缘联系，构成家庭这一亲属团体在生物学上的特征；某些自然规律对人类的婚姻家庭制度起到制约、影响作用。②婚姻家庭关系的社会属性即指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是出于社会生产和生活的客观需要而形成的。婚姻家庭中的物质社会关系和思想社会关系，是同一定的经济基础和上层建筑意识形态相适应的。它具体表现在以下方面：婚姻家庭关系是一种社会关系，它的产生、形成和发展变化，取决于社会生产关系；婚姻家庭关系受到上层建筑诸因素的制约和影响。③自然性与社会性关系婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然性只是婚姻家庭的特点和前提条件。我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用，也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位。两性结合和血缘联系是普通存在于一切高等或较高等的动物之中的，而婚姻家庭却是人类特有的社会现象。社会性是人类的根本属性，婚姻家庭关系依存于一定的社会结构，具有一定的社会内容。2、婚姻家庭制度（1）婚姻家庭制度的概念婚姻家庭制度，是指一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映。它是将婚姻家庭关系用法律形态或根据社会习惯加以固定化，使之成为人们共同遵守的行为规则。（2）构成婚姻家庭制度的主要规范①习惯②道德：道德是法律的价值基础，法律应是合乎道德的行为规范。道德是“社会意识形态之一。调整人们之间及个人与社会之间关系的行为规范的总和。以善和恶、正义和非正义、公正和偏私、诚实与虚伪等评价人们的行为，通过教育和舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。由一定社会的经济基础所决定并为它服务。具有历史性，在有阶级的社会里还具有阶级性。”③宗教：④法律5二、原始社会的婚姻形态（一）关于“前婚姻社会”人类社会已经有几百万年的历史，在这样一个漫长的时间里，绝大多数时期没有明确的婚姻观念、婚姻关系和相关规范，属于“前婚姻社会”。理解这一时期有两性关系的“杂乱”形态，应注意两点：1、有的著作将它称为“杂婚”或者是“乱婚”，这种说法不准确，因为这个时期完全没有什么婚姻形态可言，不能使用“婚姻”的概念。2、这一时期男女的结合没有公共规则，并不意味着乱得一塌糊涂。一方面按照恩格斯的说法，即使在这种状态下，短时期的成对配偶并不是不可能的；另一方面，这种状态是与最原始的生活方式和思维方式相适应的，我们不能用现代的社会环境和当代的眼光去判决和理解这种两性关系。（二）群婚制1、群婚制—蒙昧时代：又称集团婚，是指一群男子与一群女子互为夫妻的婚姻形式。它和杂乱性交关系的根本区别