搜索
第七章公证制度与公证员职业道德第一节公证制度概述一、公证制度的概念公证制度是国家司法制度的重要组成部分，属于民事程序法的范畴。它是国家为保障公证机构和公证员依法履行职责，规范公证行为，预防纠纷，维护民商事活动的正常秩序，保障国家利益、公共利益以及自然人、法人和其他组织的合法权益，而设立的一种预防性司法证明制度。我国的公证制度，是由我国有关公证的法律法规所规定的，当事人和公证员、公证机构进行公证活动所必须遵循的法律规范的总称。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。公证是和私证相对应的，对于公证的概念，可从以下三个方面理解：首先，公证的主体包括公证机构、公证员和当事人。其次，公证的客体即公证对象，包括民事法律行为(如合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖)，有法律意义的事实(如婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、生存、死亡)以及有法律意义的文书(如毕业证、学位证、结婚证、公司章程)。最后，公证的内容是公证员证明公证客体的真实性与合法性。二、我国公证制度的特征我国公证制度的特征，在与其他证明活动(如私证、认证、签证、保证)或相关制度(如民事诉讼、行政行为)比较的基础上，可概括为如下两个方面：(一)公证是一种特殊的证明活动这是公证制度的基本特征。公证证明不同于一般的证明，其特殊性主要体现在：1、公证主体的特定性。我国国家机构发出的证件或证明很多，如公安机构颁发的护照、居民身份证，房屋管理部门发的房屋产权证，工商行政管理部门发的《企业营业执照》等。但这些都不是公证，只有公证机构按照法律规定的程序出具的证明才称为“公证”。根据我国法律规定，公证职能只能由国家专门设立的司法证明机构——公证机构统一行使。2、公证对象和内容的特定性。公证对象是没有争议的民事法律行为、有法律意义的事实和文书；公证的内容是证明公证对象的真实性与合法性。法律行为是指公民、法人设立、变更、终止法律上的权利义务关系的行为。如收养子女、签订合同、设立遗嘱、继承、赠与、委托、提存、认领亲子等。有法律意义的文书和事实是指除法律行为以外的法律事件和其他能引起一定法律后果的文书和事实。如用于诉讼的证据材料、婚姻状况、亲属关系、学历、经历、需要保全的物证和书证、健康状况、出生、死亡、文书的副本、节本、译本、影印本与原本相符、文件上的签名属实等。3、公证效力的特殊性。根据我国法律规定，公证机构出具的公证文书具有证据效力、强制执行效力、法律行为成立的形式要件效力，这是其他证明所不具备的。4、公证程序的法定性。公证的申请和证明必须依法律规定的程序进行，违反法定程序的公证不具有法律效力。(二)公证是一种非诉讼司法活动我国的司法制度从各个不同的角度来保护公民、法人的合法权益，维护社会主义民主与法制。其主要方法有两种：一种是诉讼，一种是非诉讼。公证是预防的法律制度，其活动宗旨是通过公证活动预防纠纷，避免不法行为的发生，减少诉讼，通过公证活动来消除纠纷隐患，平衡当事人之间的利害冲突，防患于未然，保障国家法律的正确实施，因此，公证是非诉讼法律制度。公证与民事诉讼的区别是：(1)性质不同。公证属于非诉讼司法活动，是一种事前的预防，通过预防纠纷保障当事人的权利和民商事活动的顺利进行；而民事诉讼是一种事后的救济，在当事人对抗的基础上由法院居中裁判，正确认定事实和适用法律，维护当事人的合法权益。(2)适用程序不同。公证活动按照法定的公证程序进行；而民事诉讼活动按照法律规定的民事诉讼程序进行。(3)效力不同。公证以公证当事人对有关事项无争议为前提，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明，赋予其证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，但公证不能产生、变更或消灭民事法律关系；只有赋予强制执行效力的公证书，才可以向人民法院申请强制执行；而民事诉讼，通过法院裁判，直接引起民事法律关系的产生、变更或消灭，民事判决书、裁定书和调解书具有法律效力，当事人可以申请人民法院强制执行。公证与行政行为的区别是：(1)组织不同。公证机构虽然受司法行政机关的管理和监督，但它本身并非司法行政机关的一部分，而且公证机关之间没有隶属关系；行政行为是国家的行政管理活动，行政机关的组织有上下级之分。(2)活动程序不同。公证依法定的公证程序进行，必须有当事人的申请；行政行为依行政程序进行，实行首长负责制，它往往是行政机关的单方行为，无须征得行政相对人的同意。(3)法律关系不同。公证人与公证当事人是办理公证与申请公证的关系；行政机关与行政相对人是管理与被管理的关系。三、我国公证管理体制我国实行司法行政机关行政管理与公证协会行业管理相结合的公证管理体制。(一)司法行政机关的行政管理根据公证法的规定，司法行政机关对公证机构和公证员的行政管理具体包括以下内容：1、按照规定程序批准公证机构的设立，颁发公证机构执业证书；2、按照统筹规范、合理布局的原则，依法对公证机构的业务辖区、外部管理体制等进行调整和规范，实现公证资源的优化配置；3、对推选产生的公证机构负责人予以核准和备案；4、根据公证法的规定，对公证员进行考核、任免；5、对公证协会进行监督、指导；6、会同有关部门制定公证收费标准；7、对公证机构和公证员的执业活动进行监督指导，并对其违法行为进行处罚。(二)公证协会的行业管理1990年3月中国公证员协会在北京成立，2006年3月依据公证法规定更名为中国公证协会。中国公证协会是司法部主管，由公证员、公证机构、公证管理人员及其他与公证事业有关的专业人员、机构组成的全国性的社会团体法人。中国公证协会是全国性公证行业组织；地方公证协会是地区性公证行业组织，接受中国公证协会的指导。公证协会是我国公证业的自律性组织，根据章程开展活动，对公证机构和公证员的执业活动进行监督。附司法考试大纲要求：公证制度的概念我国公证制度的特征我国公证管理体制第二节公证员和公证机构一、公证员的条件与任免(一)公证员的条件作为法律职业人员，公证员应当具备高超的业务素质和优良的职业品格。根据公证法第18条的规定，担任公证员应当具备下列条件：1、国籍条件。我国的公证员必须具有中华人民共和国国籍，是中华人民共和国公民，外国人、无国籍人均不得担任我国公证员。2、年龄条件。担任公证员的年龄须在25周岁以上65周岁以下。3、品德条件。为保证公证工作的公正性，公证法对公证员的任职规定了品德条件，即必须公道正派、遵纪守法、品行良好，才能担任公证员。、4、业务条件。担任公证员的业务条件由两方面构成：(1)通过国家司法考试；(2)在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上，经考核合格。为了吸引更多的人才加入公证员队伍，提高公证人员的整体素质，公证法第19条规定，从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，也可以担任公证员。为规范公证员考核任职工作，充分发挥公证员考核任职制度的作用，司法部制定了《公证员考核任职工作实施办法》五章22条，自2010年3月1日起施行。公证员考核任职，是指司法行政机关对于符合《公证法》第19条规定条件的专业人员，按规定程序经考核合格，可以任命为公证员，在公证机构专职从事公证业务。考核任职制度，是公证员基本准入制度的补充，目的是加强公证员队伍建设和解决欠发达地区公证员缺员问题。公证员考核任职工作，应当遵循严格依法、总量控制、因地制宜、满足急需的原则。公证员考核任职工作，采用按年度集中考核任命的方式办理。省、自治区、直辖市司法行政机关应当于每年的9月份统一受理考核任职申请，在规定的时间内完成审核，报请司法部审查、任命。公证法第20条规定了公证员任职的消极条件，即有下列情形之一的，不得担任公证员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(2)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；(3)被开除公职的；(4)被吊销执业证书的。[例1]盘叔系某山村农民，为人正派，热心公益，几十年来为村邻调解了许多纠纷，也无偿代理了不少案件，受到普遍肯定。下列哪一说法是正确的？（2013）A.法官老林说盘叔是个“土法官”，为充分发挥作用，可临时聘请其以人民陪审员身份参与审判活动B.检察官小张说盘叔见多识广，检察院可以聘请其为检察监督员C.律师小李说盘叔扰乱了法律服务秩序，应该对其进行批评教育，并禁止其继续代理案件D.公证员老万说盘叔熟悉法律法规，有几十年处理纠纷经验，经考核合格，可以担任公证员(二)公证员的任命与免职公证法第21条规定，担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。《公证员执业管理办法》第10条规定，符合条件的人员报请审核，应当提交下列材料(1)担任公证员申请书；(2)公证机构推荐书；(3)申请人的居民身份证复印件和个人简历，具有3年以上其他法律职业经历的，应当同时提交相应的经历证明；(4)申请人的法律职业资格证书复印件；(5)公证机构出具的申请人实习鉴定和所在地司法行政机关出具的实习考核合格意见；(6)所在地司法行政机关对申请人的审查意见；(7)其他需要提交的材料。《公证员执业管理办法》第11条规定，符合公证法第19条规定条件的人员报请审核，应当提交下列材料：(1)担任公证员申请书；(2)公证机构推荐书；(3)申请人的居民身份证复印件和个人简历；(4)从事法学教学、研究工作并具有高级职称的证明，或者具有本科以上学历的证明和从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的经历及职务证明；(5)申请人已经离开原工作岗位的证明；(6)所在地司法行政机关对申请人的考核意见；(7)其他需要提交的材料。根据《公证员执业管理办法》的规定，省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到报审材料之日起20日内完成审核。对符合规定条件和公证员配备方案的，作出同意申请人担任公证员的审核意见，填制公证员任职报审表，报请司法部任命；对不符合规定条件或者公证员配备方案的，作出不同意申请人担任公证员的决定，并书面通知申请人和所在地司法行政机关。司法部应当自收到省、自治区、直辖市司法行政机关报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达公证员任命决定。司法部认为报请任命材料有疑义或者收到相关投诉、举报的，可以要求报请任命机关重新审核。公证法第24条规定，公证员有下列情形之一的，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职：(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的；(3)自愿辞去公证员职务的；(4)被吊销公证员执业证书的。根据《公证员执业管理办法》的规定，被吊销公证员执业证书的，由省、自治区、直辖市司法行政机关直接提请司法部予以免职。提请免职，应当提交公证员免职报审表和符合法定免职事由的相关证明材料。司法部应当自收到提请免职材料之曰起20日内，制作并下达公证员免职决定。[例2]下列人员中，可以担任公证员的是?()A.甲某现年23周岁，大学刚毕业并通过了国家司法考试B.乙某现年28周岁，通过了国家司法考试并在某公证机构实习了一年C.丙某现年36周岁，原来做过六年律师，在某公证机构实习了一年D.丁某现年67周岁，退休前系某法院法官，退休后被某公证机构聘为公证员[例3]公证员在下列哪些情形下应予免职?()A.加入T国国籍的B.年满60周岁的C.自愿辞去公证员职务的D.被吊销公证员执业证书的二、公证员的权利与义务(一)公证员的权利公证员的权利，是指依法设定的，为保证公证员办理公证业务而赋予的各项权利。公证员依法享有一定的权利，可以更好地履行公证职责。根据公证法第22条第2款的规定，公证员享有下列权利：1、有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇。2、有权提出辞职、申诉或者控告。3、非因法定事由和非经